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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

MADRE CELULAR


cadenas celulares


EL FALLO MATERCELL


Nuevamente con el pésimo método de remitir a los fundamentos expresados por la Procuración, esta vez la Corte sentenció sobre "células madre".
Concretamente, anuló una disposición del INCUCAI que pretendía regular la actividad de los bancos privados de células por considerarlos equiparables a los bancos de transplante, y la Corte entiende que están vinculados a los bancos de sangre.
De este modo se les asegura que puedan actuar con fin de lucro, y también se le impide al Estado tomar células-madre preservadas en bancos privados.
Nuevos desafíos bioéticos se proponen a los juristas, en especial a los constitucionalistas.
La vida debe asegurarse, y debe asegurarse la libertad de las personas.
Pero también, y aquí estamos parados nosotros, debemos empezar a ver cómo asegurar del mismo modo la igualdad...





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Partes: C. M. E. Y otros c/ Estado Nacional – INCUCAI resol. 69/2009 s/ amparo ley 16986
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 6-may-2014
Cita: MJ-JU-M-85560-AR | MJJ85560 | MJJ85560
La Corte declaró la inconstitucionalidad de la resolución del INCUCAI que impedía la reserva de células madre para uso exclusivamente propio o autólogo.

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Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por un grupo de padres, pues, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar al caso, que trata sobre la colecta, almacenamiento y criopreservación de células madre para uso exclusivamente autólogo, ya sea la ley de trasplante de órganos y material anatómico 24193 , modificada por su similar 26066 o la ley de sangre 22990 , el INCUCAI no resulta competente para el dictado de los arts. 6° a 12 de la res. 69/09 que impide la reserva de las mismas para uso propio, sin entrar a analizar en este estado si una limitación legal de ese tipo es o no razonable, porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
2.-La compulsividad que se prevé en el acto dictado por el INCUCAI, en tanto no permite la posibilidad de preservar sin donar , constituye un exceso en la reglamentación de un derecho (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
3.-De la lectura de las funciones del INCUCAI enumeradas en el art. 44 de la ley 24193 -modificada por la 26066 – el organismo solo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica, salvo en el caso de las normas técnicas y administrativas para la habilitación, suspensión o revocación de la habilitación de los establecimientos dedicados a la materia y a las de funcionamiento de los registros que debe mantener, y ello no le otorga autoridad para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo, por lo que los preceptos de los arts. 6° a 12° de la res. 69/09 no se ajustan a derecho (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
4.-Debe hacerse lugar al recurso interpuesto por un banco privado de concentración, criopreservación y almacenamiento de células madre, respecto de la facultad del INCUCAI para dictar las normas referidas específicamente a la habilitación de este tipo de establecimientos, en tanto los fundamentos de la alzada para rechazar el remedio no tuvieron en cuenta que recién con el dictado de la res. INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa empresa las disposiciones, por reenvío, de la similar 319/04 , por lo que, antes de entonces, no había agravio susceptible de apreciación judicial (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
5.-Existe un exceso en la reglamentación dictada por el INCUCAI que hizo extensiva a los bancos de células madre con fines de eventual uso autólogo, la res. 319/04 que establece la imposibilidad de que estos bancos tengan fines de lucro, pues no se trata de un caso de donación de CPH con fines trasplantológicos , en cuyo caso la norma rectora es la ley 24193 con su modificatoria 26066 y sus reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de guarda de sangre y, consecuentemente, de células progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22990 que prevé la auto reserva de sangre (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
6.-Si bien la ley 26066, al modificar la ley 24193, introduce en su régimen a las actividades relacionadas con las células progenitoras hematopoyétícas en general y en su reglamentación por dec. 1949/06 determina, en su art. 1° segundo párr. , que la obtención, preservación e implante de células madre comprende sus diferentes modalidades de recolección y las que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos, no lo es menos que el caso específico de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para uso autólogo está reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de Sangre 22990 y sus normas reglamentarias y complementarias -auto reserva de sangre-, en tanto, además, la propia autoridad de aplicación -el Ministerio de Salud- la define como ‘recolección de sangre del cordón umbilical para su utilización en el propio recién nacido y que no constituye una verdadera donación -res. 865/06 – (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
7.-La regulación de la actividad de los establecimientos privados que conservan células madre con fines autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre -es decir, las normas del depósito regular del Código Civil- más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud y no el INCUCAI, en punto a su autorización y arancelamiento, como lo hizo por medio de la res. 865/06, que no fue cuestionada por las partes en este proceso (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).

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Procuración General de la Nación
-I-
A fs. 297/307 y vta., la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala IV) confirmó la sentencia por la que se hizo lugar a la acción de amparo en cuanto a la pretensión de los padres de los niños por nacer -que cuestionaron que el INCUCAl impida el uso exclusivamente autólogo de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre placentaria (SP) y del cordón umbilical (CU) obtenidas en el nacimiento de sus hijos- y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/09 que los obliga a ser donantes, para uso alogénico, de las antedichas, también denominadas “células madre”.
Para decidir de ese modo, el tribunal, por mayoría- sostuvo que la cuestión exigía determinar si el INCUCAl pudo válidamente restringir el derecho de los padres a decidir libremente el destino de las CPH al momento del alumbramiento -pues obliga a los padres a ser donantes de aquéllas- o si, por el contrario, ello configura un exceso reglamentario en tanto la limitación merecería la sanción de una ley nacional.
En primer término, entendió que, con la redacción del art. 10 de la ley 24.193, modificada por la ley 26.066, por expresa indicación de la ley de trasplante, la obtención y preservación de CPH y su posterior implante a seres humanos se encuentra regulada por ésta y no por la Ley de Sangre 22.990, como sostienen los actores.
Remarcó que para las CPH -sean de médula ósea o de cordón- se aplica el régimen de donación entre vivos y que la ley en ningún momento restringe la libre detenninación del destinatario ni el derecho de disposición del material.En consecuencia, sostuvo que cualquier limitación exige la intervención del Congreso Nacional, por lo que mal puede una resolución del INCUCAI fijarlas, aun a pesar de la sanción de la ley 25.392, porque ésta solo creó el Registro Nacional de Donantes de CPH y dispuso que su autoridad de aplicación fuera el INCUCAI.
En síntesis, afirma que la resolución cuestionada, en sus arts. 6° a 10, cercena el principio de voluntariedad del acto de disposición que emerge de la ley 24.193 y se traduce en un exceso en la reglamentación, en violación de la jerarquía de las normas que regulan los trasplantes de órganos y materiales anatómicos.
En referencia a los agravios de la empresa privada Matercell S.A. -banco privado que colecta, procesa y crioconserva las CPH de los padres actores de esta acción- en tanto no se cuestionó la constitucionalidad del art. 44 inc. b) del decreto 512/95, que establece que los bancos de órganos o materiales anatómicos sean organismos públicos o privados sin fines de lucro, y en la demanda se omite la petición declarativa de inconstitucionalidad de los arts. 10 a 40 de la resolución INCUCAl 69/09, a la vez que los padres actores no se ven imposibilitados de realizar la práctica en cualquier establecimiento particular habilitado por ese organismo, el tribunal resolvió rechazar el recurso a su respecto.
-II-
Disconformes, ambas partes interponen recurso extraordinario: el Estado Nacional-Ministerio de Salud de la Nación y el INCUCAI a fs. 316/335, y la coactora Matercell S.A. a fs. 338/356. Ambos fueron concedidos por estar en juego el alcance y la interpretación de normas federales y rechazados en 10 que respecta al planteo de arbitrariedad (fs. 385 y vta.), sin que se presentara queja.
Los agravios de la demandada son los siguientes:a) con fundamento en las leyes 24.193, su modificación por ley 26.066 y la 25.392, el decreto reglamentario 512/95 y las resoluciones INCUCAI 319/04 y complementarias y 69/09, la autoridad de aplicación, en ejercicio del poder de policía reglamentario, con el mandato de garantizar la obtención, procesamiento y conservación de CPH y su posterior implantación bajo programas de garantía de calidad, es el INCUCAI, además de detenninar las normas de habilitación de los establecimientos; b) la naturaleza jurídica de la “donación” en la ley 24.193 no debe confundirse con el acto de disposición homónimo del código civil porque los tejidos, órganos y células están fuera del comercio; y no pueden ser regulados por disposiciones propias de los contratos en tanto se vinculan con temas de orden público, que requieren consideraciones médicas, bioéticas y sanitarias, con fundamento en razones de interés general; c) la ley no introduce la libre elección del donante como factor prevaleciente del ordenamiento sino que la autonomía de aquél está subordinada a consideraciones de orden público y taxativamente regulada, a punto tal que excluye, sin prohibirla expresamente, la donación entre pacientes vivos no relacionados, para evitar el tráfico de órganos; d) el art. 60 de la resolución INCUCAI 69/09 no trata de una donación forzosa, cn tanto el principio de voluntariedad se resguarda al dejar al arbitrio de los padres la decisión de extraer o no las CPH de la placenta o del cordón umbilical de sus hijos, empero, una vez colectadas pasan a ser “material biológico” fuera del comercio y sometido a una regulación de derecho público; e) esa reglamentación -inspirada en la ley 24.193- corresponde al lNCUCAI por su especialidad; t) la competencia del INCUCAI para dictar las normas regulatorias de la totalidad de los aspectos relacionados con las prácticas contempladas por la ley de trasplantes (art.44 ley 24.193 y resolución MSyA 610/07) nunca fue cuestionada en sede administrativa ni judicial; g) la criopreservación de CPH de seu en bancos privados para uso autólogo eventual no exclusivo no está prohibida, solo reglamentada y limitada porque “preservar sin donar” es incompatible con una interpretación razonable de la ley de trasplante y sus principios de altruismo, desinterés y solidaridad.
Los agravios de Matercell S.A., en su carácter de banco privado de concentración, criopreservación y almacenamiento de CPH de seu, son los que, a continuación, describo: a) ella suscribe contratos de prestación de servicios como acto voluntario y de plena libertad, y está previsto que la muestra criopreservada solo puede ser dispuesta por quien ejerza la patria potestad del menor y sin que se garantice ninguna cura futura eventual. Estas contrataciones no transgreden el límite del art. 953 del Código Civil; b) la resolución atacada vulnera el derecho a ejercer una industria lícita, impidiendo cumplir contratos celebrados regularmente; c) a partir de la declaración de invalidez de los arts. 6° a 10 de la resolución INCUCAI 69/09, el resto del acto le es inaplicable a MaterceIl s.A. porque ella solo cumple funciones de guarda de CPH como establece su contrato- y no es un centro destinado al trasplante de esas células a personas distintas de su titular; más aún cuando la resolución tiene como fundamento la ley de Registro Nacional de Donantes de CPH y aquí no se trata de donantes; d) la pretensión de aplicar la ley de trasplante implica una violación al principio de legalidad porque la auto reserva de sangre -de CPH de SCU está contemplada en la ley 22.990 (Ley de Sangre) en sus arts.54 a 57 y la ley 24.193, y las resoluciones del INCUCAI 319/04, 309/07 y 276108 se refieren a la donación de CPH para trasplantes; e) la resolución INCUCAI 69/09 obliga a donar a quien solo quiere auto conservar e impide realizar actividad al establecimiento que persigue ese fin; f) la actividad de Matercell S.A., de acuerdo a las disposiciones de la ley de sangre (ley 22.990), es de objeto licito, no está prohibida y se prevé el contrato de auto reserva de sangre confonne a las nonnas del contrato de depósito del Código Civil; g) lo que Matercell S.A. crioconscrva son las unidades de sangre de las que en el futuro de así considerarlo necesario el contratante se podrán extraer las CPH, es decir que, en rigor, solo se guarda sangre de origen umbilical o de placenta- en los ténninos de la ley 22.990; h) el lNCUCAI es incompetente para dictar normas que restrinjan tanto una actividad no regulada al presente como los derechos de los padres a no donar la sangre que preservan de sus hijos; i) el hecho de que el INCUCAI esté encargado de la fiscalización y coordinación de las actividades relacionadas con los trasplantes de órganos y materiales anatómicos no significa que esté facultado para dictar normas restrictivas de derechos constitucionales; j) no existe justificativo razonable que impida que la actividad llevada a cabo por Matercell S.A. tenga fines de lucro, máxime cuando la propia resolución INCUCAI 69/09 contempla en el anexo B (formulario de consentimiento) que los padres asumen los costos operativos que la colecta y la preservación implican.
-III-
A mi modo de ver, los recursos son formalmente admisibles, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas.En tales condiciones, el Tribunal no se encuentra constreñido por los argumentos de las partes o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaración sobre los puntos controvertidos según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 325:3000 , entre otros).
-IV-
Es mI opinión que, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar a la situación de autos -específicamente la colecta, almacenamiento y criopreservación de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de placenta y de cordón umbilical de recién nacidos para uso exclusivamente autólogo, es decir, para sí mismos- sea la ley de trasplante de órganos y material anatómico 24.193, modificada por su similar 26.066 o la ley de sangre 22.990 -sobre 10 que volveré y analizaré en acápites posteriores adelanto que el INCUCAI, en su carácter de entidad estatal de derecho público, con personería jurídica y autarquía institucional, financiera y administrativa, que actúa en el ámbito de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social (a ctual Ministerio de Salud, conf. art. 43 de la ley 24.193) no resulta competente para el dictado de los arts. 6° a 12 de la resolución 69109 aquí atacada -sin entrar a analizar en este estado si una limitación legal de ese tipo es o no razonable- porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley.
El art. 6° de la resolución INCUCAI 69/09 dispone que “las CPH provenientes de sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas . y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley N° 25.392″, y su art.11 establece que “las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas . ” (las cursivas no figuran en el original) para su posible utilización alogénica.
La compulsividad que se prevé en el acto dictado por el INCUCAI, en tanto no permite la posibilidad de “preservar sin donar”, constituye un exceso en la reglamentación de un derecho. Por otro lado, las funciones del INCUCAI enumeradas en el art. 44 de la ley 24.193 -modificada por la 26.066- son, entre otras y para lo que aquí interesa, las siguientes: “a) estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de órganos y materiales anatómicos . toda otra actividad incluida en la presente ley, así como todo método de tratamiento y selección previa de pacientes . ; b) dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), las normas para la habilitación de establecimientos en que se practiquen actos médicos comprendidos en la temática, autorización de profesionales que practiquen dichos actos, habilitación de bancos de órganos y materiales anatómicos; c) fiscalizar el cumplimiento de lo establecido en la presente ley y su reglamentación y demás normas complementarias y colaborar en la ejecución de leyes afines a la temática, recomendando a los gobiernos provinciales adecuar su legislación . , d) intervenir los orgamsmos jurisdiccionales que incurran en actos u omisiones que signifiquen el incumplimiento de lo establecido en esta ley; e) dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), normas para la suspensión y/o revocación de una habilitación . ; f) coordinar con las respectivas jurisdicciones la realización de inspecciones . ; g) proponer, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), las normas para la intervención por parte de los organismos jurisdiccionales, hasta la resolución definitiva de la autoridad de aplicación o del juez competente, de los servicios o establecimientos en los que se presuma el ejercicio de actosu omisiones relacionados con el objeto de la presente ley con peligro para la salud o vida de las personas; h) realizar actividades de docencia, capacitación y perfeccionamiento de los recursos humanos vinculados con la temática . ; . k) determinar si son apropiados los procedimientos inherentes al mantenimiento de potenciales dadores cadavéricos, diagnósticos de muerte, ablación, acondicionamiento y transporte de órganos, de acuerdo a las normas que reglan la materia; 1) asistir a los organismos provinciales y municipales responsables del poder de policía sanitario en 10 que hace a la materia propia . ; . n) coordinar la distribución de órganos a nivel nacional, así como la recepción y envío de los mismos a nivel internacional y las acciones que se lleven a cabo para el mantenimiento de los siguientes registros:
1. registro de personas que hubieren manifestado su oposición a la ablación de sus órganos y lo tejidos; 2. registro de personas que aceptaron la ablación o condicionaron la misma . ; 3. registro de manifestaciones de última voluntad . ; 4. registro de destino de cada uno de los órganos o tejidos ablacionados . ; ñ) dirigir las acciones que permitan mantener actualizada la lista de espera de receptores potenciales . ; o) entender en las actividades dirigidas al mantenimiento de potenciales dadores cadavéricos y supervisar la correcta determinación del diagnóstico de muerte . ; q) dirigir las acciones que permitan mantener actualizados los registros creados por la presente ley en el orden nacional; r) proponer normas y prestar asistencia técnica a los organismos pertinentes en la materia de esta ley . “.
De su lectura surge palmario que, salvo en el caso de las normas técnicas y administrativas para la habilitación, suspensión o revocación de la habilitación de los establecimientos dedicados a la materia y a las de funcionamiento de los registros que debe mantener, el organismo solo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica.
A su vez, el decreto 512/95 que aprobó la reglamentación de la ley 24.193, facultó, por su art.2°, a la Secretaría de Salud del ex Ministerio de Salud y Acción Social a dictar las normas complementarias y aclaratorias de la normativa reglamentaria que se aprobó como anexo 1; y por la sustitución dispuesta por el art. 3° del decreto 1949/06, modificatorio de la reglamentación aprobada por decreto 512/95, se facultó al Ministerio de Salud -organismo de aplicación de la ley 24.193- al dictado de las normas complementarias y aclaratorias. Por su parte, el art. l° de aquel anexo estableció que el poder de policía sanitario referido a la ablación de órganos y tejidos para la implantación de los provenientes de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres vivos se haría efectivo por las autoridades sanitarias jurisdiccionales (párr. 1°) Y que se entendía por autoridad de aplicación al Ministerio de Salud (párr. 3°), lo que se mantuvo en el anexo 1, art. 10, aprobado por el decreto 1949/06.
A su vez, el anexo I “Reglamentación de la ley 24.193, texto según la ley 26.066, aprobada por decreto 512/95″, aprobada por decreto 1949/06, en lo que hace a las funciones del INCUCAI, en su art. 3 dispone que el organismo aprobará el protocolo de consentimiento informado.
La ley 25.392 (2001) creó el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas con sede en el INCUCAI, organismo al que se designó como autoridad de aplicación del Registro con facultad para intercambiar información con registros de otros países, ser depositario de datos identificatorios y de filiación de potenciales donantes y para el establecimiento de centros de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informáticos. Por su parte, el decreto 267/03 aprobó la reglamentación de dicha ley; tanto en el arto 2° de su articulado como en las disposiciones del anexo 1 se estableció que el INCUCAI, en su carácter de autoridad de aplicación del Registro Nacional, está facultado para:a) dictar las nonnas a las que se ajustará el funcionamiento del registro; b) desarrollar programas de educación y difusión; c) definir las características y normas de funcionamiento de los centros de reclutamiento, dc tipificación de dadores y del centro informático (lo que se resolvió con el dictado de la resolución INCUCAI 319/04 que, no está de mas aclarar, se refiere -salvo dos menciones a la definición de “trasplante autógeno” (pto. A 3000) Y de rotulado del envase en el caso de “conservación” autógena (pto. D 5130}- a la donación alogénica de CPH) y d) determinar los procedimientos para la coordinación de acciones para la efectiva integración regional e internacional en los operativos de búsqueda de donantes no emparentados (lo que fue resuelto a partir de la resolución INCUCAI 116/04).
El Ministerio de Salud, por medio de la resolución 610107, aclaró que las actividades vinculadas con la utilización de células de origen humano para su posterior implante en seres humanos debían entenderse comprendidas dentro del ámbito de competencia regulatoria del INCUCAI, en tanto ese tipo de células constituyen materia unitaria, morfológica y funcionalmente parte de los tejidos sólidos o líquidos del organismo y, por ende, como tales, deben estar comprendidas en la regulación de la ley 24.193. De ello es impensable colegir que se le otorgó o delegó -de hecho tampoco se podría la facultad de reglamentar la actividad en sí ni los derechos constitucionales que dimanan de dicha actividad.
En síntesis.como adelanté en párrafos anteriores, de las funciones y competencias del INCUCAI hasta aquí descriptas, queda claro que, dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (normas de habilitación de establecimientos; coordinación y asistencia; promoción; procedimientos administrativos técnicos; autoridad de aplicación de los distintos registros en referencia específicamente a su funcionamiento; etc.).
Yerra, pues, el INCUCAI cuando expresa que es “la autoridad competente [que] tiene el mandato de regular todo procedimiento destinado a la medicina humana” (ver párrafo 10 del considerando de la resolución atacada), porque no es esa su función ni podría serlo.
El tema planteado -reserva privada de células madre para uso autólogo- merece otro tipo y nivel de discusión. A poco que se analice el considerando de la resolución 69/09, se observa que la obligación de donar las CPH, preservadas para uso autólogo, para un uso alogénico, sostenida por el INCUCAI se funda en que “”. el Grupo Europeo de Ética considera que en la actualidad la única utilización de las células de SCU es para trasplante alogénico, colectadas a partir de la donación altruista y se opone al almacenamiento privado . “, . la Academia Americana de Pediatría señala . ‘ que se debe desalentar su conservación para uso autólogo como seguro biológico”, “”. en el ámbito nacional e xisten opiniones [que 1 han expresado sus reservas en cuanto al resultado del trasplante autólogo altruista, voluntario y solidario”. promoviendo y apoyando el sistema Ninguna de estas razones, a mi entender, otorgan autoridad al INCUCAI para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo, por lo que, reitero, los preceptos de los arts.6° a 12″ de la resolución 69/09 no se ajustan a derecho.
Por lo expuesto hasta aquí, estimo que corresponde confirmar, en este punto, la sentencia atacada.
-V-
Cabe, en este estado, ingresar al análisis del recurso presentado por Matercell S.A. respecto de los restantes artículos de la resolución lNCUCAI 69/09 en cuanto a la facultad de ese organismo para dictar las normas referidas específicamente a la habilitación de los establecimientos dedicados a la guarda de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta par.a un eventual uso autólogo y la norma rectora de la materia en el caso.
A mi modo de ver, en primer lugar, los fundamentos de la alzada para rechazar el recurso de apelación no tuvieron en cuenta que recién con el dictado de la resolución INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa empresa las disposiciones -por reenvío- de la similar 319/04, por lo que, antes de entonces, no había agravio susceptible de apreciación judicial.
En tales condiciones, más allá de la validez general de las disposiciones por las que se determinan los requisitos de habilitación de los establecimientos y bancos dedicados al trasplante de órganos y materiales anatómicos que no están en discusión aquí- creo que asiste razón a la recurrente cuando atribuye un exceso en la reglamentación dictada por el INCUCAI que, mediante la resolución 69/09, hace extensiva a los bancos de CPH con fines de eventual uso autólogo, la resolución 319/04 (anexo I-Normas para la habilitación de bancos de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de trasplante) específicamente, el agravio se refiere a la imposibilidad que establece la resolución de que estos bancos tengan fines de lucro- por varios motivos.
El principal fundamento es que no nos encontramos frente a un caso de “donación de CPH con fines trasplantológicos”, en cuyo caso la norma rectora es la ley 24.193 consu modificatoria 26,066 y sus reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de “guarda de sangre” y, consecuentemente, de células progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22.990 que prevé la “auto reserva de sangre” en los siguientes términos (arts. 54 a 57): a) es la extracción que se le efectúe a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservación, con el fin de serle oportunamente transfundida a aquélla en caso de necesidad; b) la relación entre dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda se rige por las normas del Código Civil para la figura del depósito regular; c) las constancias legales y las condiciones de conservación, utilización y baja o descarte se establecerán por la reglamentación de la ley y d) la autoridad de aplicación -Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente (art. 2°)- establecerá y actualizará los aranceles que, para esta actividad, habrán de percibir los establecimientos que fueren autorizados a realizarla.
En este contexto, el decreto 1338/04 aprueba la reglamentación de la ley por anexo 1, que, en la parte pertinente dispone que las normas administrativas y técnicas dictadas por la autoridad de aplicación establecerán las condiciones exigidas para la auto reserva de sangre para trasfusión autóloga. También dispone que la extracción para auto reserva requiere de una interconsulta médica con el Servicio de Hemoterapia; las unidades autólogas no deben utilizarse como homólogas; deben ser registradas en un libro de contabilidad diferente; vencida la muestra extraída o sin posibilidades de administración no puede desecharse, sino que debe enviarse a plantas de hemoderivados.
No puede pasar inadvertido aquí que el hoy Ministerio de Salud, en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley de Sangre, dictó las “Normas Técnicas y Administrativas de Hemoterapia”, cuya última versión actualizada es la aprobada en el anexo I de la resolución 865/06.Esta norma, entre otros temas, trata específicamente la recolección, la conservación, el procesamiento, el almacenamiento y el transporte de células progenitoras hematopoyéticas, tanto periféricas como de cordón umbilical y de placenta (ver H.28. 1 a 7; P.S.C.; P.F. 2 a 5; T.12).
Dentro de estas disposiciones existe una de especial mención, que enumera y define las formas de donación -H.28.2.-, en los siguientes términos: a) donación no relacionada (cuando la donación de sangre de cordón umbilical se realiza de forma altruista para cualquier paciente no relacionado y anónimo que pueda requerir un trasplante; única susceptible de ser incorporada al Banco de Cordón Umbilical); b) donación autóloga (cuando la recolección de sangre del cordón umbilical es para su utilización en el propio recién nacido; no constituye una verdadera donación, por lo que sólo podrá efectuarse con expresa autorización de la Autoridad Sanitaria. quien analizará la racionalidad medica o científica para realizar el procedimiento; la unidad se almacenará en un sitio diferente del destinado para el banco), y c) donaciones relacionadas (cuando la conservación de la sangre de cordón umbilical se realiza únicamente para un familiar genéticamente relacionado (ej.un hermano), que padece de una enfermedad susceptible de requerir un trasplante de células progenitoras; quedan prohibidas las colectas de sangre de cordón umbilical de donantes familiares que no tengan como destino cierto un pariente conocido con probabilidad de trasplante; la sangre de las donaciones dirigidas no se incorpora al Banco de Cordón Umbilical, sino que se almacena en un sitio diferente; en caso de fallecimiento del paciente relacionado la unidad podrá, previo consentimiento informado de la familia del donante, ser incorporada al stock de unidades del banco.
En mi parecer, si bien es cierto que la ley 26.066, al modificar la ley 24.193, introduce en su régimen a las actividades relacionadas con las células progenitoras hematopoyétícas en general y en su reglamentación por decreto 1949/04 determina, en su art. l° segundo párrafo, que la obtención, preservación e implante de CPH comprende sus diferentes modalidades de recolección y las que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos, no lo es menos que el caso específico de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para uso autólogo está reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de Sangre 22.990 y sus normas reglamentarias y complementarias (auto reserva de sangre), en tanto, además, la propia autoridad de aplicación -el Ministerio de Salud- la define como ‘recolección de sangre del cordón umbilical para su utilización en el propio recién nacido” y que “no constituye una verdadera donación” (resol. 865/06 citada).
Asimismo, dicha ley, en su art. 6° establece que las acciones previstas en el arto 40 (obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación, exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados) -además de tener prohibida la intermediación comercial y el lucro salvo las excepciones de ley como la autoreserva de sangre que está arancelada (art.57)-” . sólo podrán realizarse cuando corresponda por los establecimientos oficiales y/o privados expresamente autorizados al efecto, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las de su reglamentación”.
En resumen, entiendo que la regulación de la actividad de los establecimientos privados como en el sub lite Matercell S.A.- que conservan estas unidades con fines autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre -las nonnas del depósito regular del Código Civil más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud y .no el INCUCAI, en punto a su autorización y arancelamiento, como lo hizo por medio de la resolución 865/06, que no fue cuestionada por las partes en este proceso.
-VI-
Por los fundamentos aquí expuestos, opino que corresponde confirmar parcialmente la sentencia en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/09 referida a la obligatoriedad de donar las CPH de cordón umbilical y de placenta reservadas por los padres para uso de los recién nacidos y hacer lugar al recurso de Matercell S.A. en cuanto sostiene la invalidez de la resolución INCUCAI 69/09 a su respecto, sin perjuicio de la aplicación de la resolución MS 865/06.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2012.
ES COPIA
LAURA M. MONTI

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Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 6 de mayo de 2014
Vistos los autos: “C., M. E. Y otros c/ EN – INCUCAI resol. 6912 OO9 s/ amparo ley 16 .986″ .
Considerando:
Que las cuestiones planteadas por las recurrentes han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
Por ello,
I.Se declara admisible el recurso extraordinario promovido por el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación INCUCAI, y se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los padres de los niños por nacer. Con costas a la demandada (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
II. Se declara admisible el recurso extraordinario promovido por la co-actora Matercell S.A. y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance que surge de lo s considerandos, en cuanto rechazó la acción de amparo deducida por Matercell S .A. Vuelva la causa al tribunal de origen a fin de que, con respecto a esta pretensión, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo resuelto. Con costas a la demandada (conf. arto cit). Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ENRIQUE S. PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – ELENA I. HIHGTON DE NOLASCO – CARLOS S. FAYT – E. RAUL ZAFFARONI -

COMPAÑERO DEL ALMA COMPAÑERO

Miguel Hernández









ELEGIA

(En Orihuela, su pueblo y el mío, se
me ha muerto como del rayo Ramón Sijé,
con quien tanto quería.)

Yo quiero ser llorando el hortelano
de la tierra que ocupas y estercolas,
compañero del alma, tan temprano.

Alimentando lluvias, caracolas
y órganos mi dolor sin instrumento.
a las desalentadas amapolas

daré tu corazón por alimento.
Tanto dolor se agrupa en mi costado,
que por doler me duele hasta el aliento.

Un manotazo duro, un golpe helado,
un hachazo invisible y homicida,
un empujón brutal te ha derribado.

No hay extensión más grande que mi herida,
lloro mi desventura y sus conjuntos
y siento más tu muerte que mi vida.

Ando sobre rastrojos de difuntos,
y sin calor de nadie y sin consuelo
voy de mi corazón a mis asuntos.

Temprano levantó la muerte el vuelo,
temprano madrugó la madrugada,
temprano estás rodando por el suelo.

No perdono a la muerte enamorada,
no perdono a la vida desatenta,
no perdono a la tierra ni a la nada.

En mis manos levanto una tormenta
de piedras, rayos y hachas estridentes
sedienta de catástrofes y hambrienta.

Quiero escarbar la tierra con los dientes,
quiero apartar la tierra parte a parte
a dentelladas secas y calientes.

Quiero minar la tierra hasta encontrarte
y besarte la noble calavera
y desamordazarte y regresarte.

Volverás a mi huerto y a mi higuera:
por los altos andamios de las flores
pajareará tu alma colmenera

de angelicales ceras y labores.
Volverás al arrullo de las rejas
de los enamorados labradores.

Alegrarás la sombra de mis cejas,
y tu sangre se irán a cada lado
disputando tu novia y las abejas.

Tu corazón, ya terciopelo ajado,
llama a un campo de almendras espumosas
mi avariciosa voz de enamorado.

A las aladas almas de las rosas
del almendro de nata te requiero,
que tenemos que hablar de muchas cosas,
compañero del alma, compañero.


PIQUETEANDO DERECHOS

piqueteando mientras los poderosos descansan





Compartimos una interesante nota de Roberto Gargarella sobre piquetes, criticando una medida del gobierno de Cristina Fernández en agosto de 2014.
Pero también otra de 2008, sobre el gobierno de Macri en CABA, cuestionando los límites a los piquetes.
Roberto Gargarella es uno de nuestros constitucionalista más brillantes, además de un gran amigo, y es el gran desarrollador de los trabajos de Carlos Santiago Nino.
Roberto ha escrito mucho sobre piquetes, pero empezamos hoy con este opúsculo suyo.
Nosotros somos grandes defensores de los piquetes porque somos fundamentalistas de la libertad de expresión.
Y por eso entendemos al derecho constitucional como un gran piquete que le hacemos a la realidad, para que se adecue a lo que soñamos que debe ser.


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Publicado en Diario Clarín aquí

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El Gobierno quiere acallar las voces de la protesta social

Días pasados, el oficialismo volvió a impulsar en el Congreso un proyecto destinado a regular la protesta social. La iniciativa del Gobierno encuentra respaldo en algunas razones atendibles, vinculadas con las quejas de “terceros afectados”.
Por un lado, las protestas son promovidas, habitualmente, por grupos reducidos de personas, perjudicadas por violaciones de derechos específicas, que no se extienden del mismo modo sobre el resto de la sociedad. Por lo demás, para manifestar sus quejas, los que protestan suelen involucrarse en acciones que lesionan (asimismo o principalmente) a “terceros” ajenos a la cuestión, que terminan –ellos también- viendo dañados sus derechos. Por lo dicho, este “tercero” se pregunta, con razón, “¿por qué debo sufrir yo por los males de otros, cuando se trata de males que yo no he (directamente) causado?” Las razones que apoyan a estas quejas de “terceros” no asisten, sin embargo, al Gobierno en su postura; ni dan fundamento obvio a la necesidad de regular legislativamente la protesta. Quisiera, por tanto, agregar unas breves reflexiones relacionadas con la discusión que se diera en el Congreso sobre el tema, y lo que ella nos dice acerca de cómo es que hoy se piensa la protesta.
En relación con la actitud del Gobierno frente a la cuestión, quisiera señalar varios puntos. En primer lugar, el “debate” sobre la regulación de la protesta, que el oficialismo habilitó recientemente en Diputados, fue enormemente revelador sobre los modos de su acercamiento al tema. Un hecho, en particular, resultó saliente. Apenas comenzada la discusión, la representante del Gobierno y presidenta de la comisión –fuera de sí- privó de la palabra a un diputado de izquierda, luego de que éste, con modales suaves, comenzara a fundamentar su postura hablando del conflicto en la autopartista Lear. Más allá del maltrato a quienes disienten (así el Gobierno define su identidad), y más allá de la ilegalidad de privar a un diputado de su palabra sólo por pensar distinto, la actitud oficial dejó en claro un dato relevante: el kirchnerismo consideró una afrenta que un legislador mencionara siquiera una protesta real en un debate sobre la protesta (curioso, por lo demás, en un Gobierno que suele burlarse de la oposición señalando que ella “le tiene miedo al conflicto”).
En segundo lugar, en reiteradas oportunidades el oficialismo ofreció como contraprestación o “moneda de cambio” para que se aceptara su postura una amnistía para los más de 500 activistas que hoy están procesados por su participación en protestas sociales. Se trata de un modo inadmisible –pero habitual- de pensar en los derechos de los más débiles.
Los derechos se garantizan, no se negocian (“les reconozco sus derechos en la medida que …”), ni son prenda de cambio. Mucho menos deben convertirse en dependientes de los ocasionales favores del poderoso de turno (con la misma lógica, el Gobierno insiste en que debemos agradecerle su actitud de “no reprimir las protestas”, como si fuera cierto lo que es falso –ya que causó una veintena de muertos en diez años; o como si fuera merecedor de una deferencia especial por no abrir fuego sobre sus opositores).
En tercer lugar, y al calor de estos debates, el secretario de Seguridad insistió con una postura aún más estricta, señalando que no debía dárseles cabida a los intereses de los protestantes, porque habitualmente ellos “sólo quieren llamar la atención”.
Con su bravata, el secretario sólo mostró la dimensión del oficial desatino: en efecto, hoy vuelve a ser necesario producir “escándalo” para “llamar la atención” del Gobierno sobre violaciones de derechos que él causa y que de otro modo siquiera advierte. Y lo mejor que ofrece el Gobierno, frente al conflicto, son estrategias para moderar el impacto de las quejas.
La situación es muy reveladora del drama implicado en la regulación de la protesta -drama que involucra al Estado, a agentes privados, miles de derechos violados y “terceros afectados.” Ella puede entenderse bien con un ejemplo: imaginemos que en una estación de policía se aprovechase, cada noche, para golpear a los que están presos; que los vecinos se quejaran, con razón, de los gritos que cada madrugada escuchan; y que el Gobierno nos convocara a discutir de qué modo terminar con el fastidioso griterío.
¿Los llevamos a gritar más lejos? ¿Colocamos vidrios más gruesos en las ventanas? ¿Les tapamos directamente la boca a los que “sólo quieren llamar la atención”? El ejemplo nos ayuda a reconocer la razón de los vecinos: ellos no son responsables de los gritos; y no tienen por qué verse afectados por problemas que no han causado. Sin embargo, la invitación del Gobierno es de una inmoralidad crasa.
Ante la inmensidad de las violaciones de derechos de la que es directo responsable -por abuso de poder, falta de controles, o negocios indebidos- la solución no puede ser nunca la de abocarse a contener o silenciar los gritos de quienes se quejan. Lo que está en juego -lo primero que realmente importa, lo que es justo e imperativo atender, de modo inmediato- son los derechos violados.

No es aceptable que, en lugar de discutir cómo reparar esos derechos, se nos convoque a pensar cómo regular las quejas de los que sufren esos derechos violados.

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Gargarella vs Garavano: un cuento para La Nación



El constitucionalista Roberto Gargarella -profesor universitario en Buenos Aires, Nueva York, Barcelona y Oslo- escribió en su blog un cuento lleno de ironía para rebatir al Fiscal General porteño, Germán Garavano, quien anunció su intención de restringir el derecho a la protesta y sancionar a quienes organicen cortes de calle para reclamar sus derechos. Gargarella, abogado y sociólogo que ha estudiado en Buenos Aires, Oxford y Chicago, sostiene que el derecho a la protesta merece una “ultra protección” porque es el que garantiza el resto de los derechos. En esta entrevista desarrolla su posición y, a continuación, se reproduce el cuento que el académico le dedicó al diario La Nación y al fiscal Garavano.

¿Qué opina de la instrucción del Fiscal General porteño, Germán Garavano, de limitar el derecho a la protesta en los espacios públicos?
Las declaraciones de Garavano me impactaron mucho, sobre todo por sus argumentos de que estas restricciones contribuyen a la convivencia. Las iniciativas que tomó tienden a socavar la convivencia, no a ayudarla. Me asombra que una medida que es básicamente restrictiva de la protesta social sea presentada como una contribución al dialogo, porque en verdad es una contribución al silenciamiento. Estas medidas hacen más difícil la queja para sectores que les cuesta expresarse. Y digo esto sin asumir que todas las procesas son del mismo tipo y que todos son de la misma legitimación. Uno puede hacer todas estas disquisiciones y, sin embargo, seguir insistiendo en la ultra protección que merece la expresión crítica.
¿Por qué el derecho a la peticionar a las autoridades merece para usted una ultra protección?
Porque el derecho a la protesta nos ayuda a garantizar a todos los demás derechos. Habría que reconocer esa especial importancia que tiene el derecho a la crítica, sobre todo en un contexto como el nuestro. Obviamente que esta situación no puede ser comparada con lo que ocurre con países del Primer Mundo, donde se parte de situaciones de derechos básicos asegurados para todos y uno puede ser exigente respecto de cómo se formula la crítica. Cuando el punto de partida es un lugar de fuerte e injustificada desigualdad para muchísimos sectores con enormes dificultades expresivas, lo que hay que hacer desde el punto de vista legal es dar una ultra protección a la expresión crítica y no hacerla más difícil.
Justamente, una de las muletillas que usa el macrismo para defender la nueva política fue subrayar que “en las sociedades civilizadas nadie corta las calles para protestar”
Yo viví en Noruega. Si allí a mí me dicen que avise antes de tomar la calle, puedo entenderlo. El Estado me dice: a usted le aseguro la salud, le aseguro la vivienda, le aseguro que si no tiene trabajo no le voy a soltar la mano, entiendo que ese Estado me reclame que cuando me quejo no moleste a nadie. Pero en una situación donde me maltratan, me descuidan, donde el estado es mi enemigo, como ocurre en la Argentina, me parece un despropósito.
¿Por qué cree que Garavano está tan interesado en defender el derecho a la libre circulación y no emite posición sobre otros derechos incumplidos consagrados en la Constitución, como el derecho a la vivienda, la salud o el trabajo?
La respuesta sencilla, que no tomaría como primera, sería decir que Garavano es una persona que viene del FORES, una organización que escribió el contrainforme del Nunca Más. Sabemos quiénes son y de donde vienen. Pero tratemos de mostrar las cosas de otro modo y digamos que la suya es una visión instalada dentro de cierta elite dirigente y muy especialmente en el ámbito de la justicia argentina, que es muy elitista. No lo tomo como una conspiración de esta elite judicial sino como el sentido común de un sector, de una clase.
El discurso de Garavano tiene cierto matiz innovador en los discursos de restricción a la protesta en los espacios públicos. No plantea ahora la prohibición, sino la regulación: avisos previos, permisos en determinados lugares y no otros. ¿Usted cree que un avance?
Creo que es el reconocimiento de la situación casi troglodita en la que estábamos. Ahora es mas difícil decir ciertas cosas. Antes había cierta impunidad. Ahora estamos lejos de estar en una buena situación, pero está claro que por vergüenza hay mayor cuidado de no decir cierto tipo de cosas. De todas formas, hay que enfatizar que estamos perdiendo una gran cantidad de energía intelectual en una disputa por lo obvio: la reivindicación del derecho a la protesta. El día que me digan: “Ganaron, el derecho a la protesta merece la máxima protección”, vamos a tener que decir que esa no era la batalla. La batalla es por asegurar los derechos básicos que el derecho a la protesta viene a proteger: el derecho a la alimentación, a la vivienda digna, a la salud. El derecho a la protesta es un derecho fundamental, pero es instrumental: sirve para el reaseguro de los otros derechos.
Otra innovación de la propuesta de Garavanno es sancionar a los organizadores de las protestas, ¿cuál es su lectura? 
Me parece que es una buena oportunidad para ir por las cabezas generadoras del conflicto. En nuestro país, que se ha concentrado tanto la riqueza, ahora es más identificable quienes son los generadores de ciertos conflictos. Si quieren ir por las cabezas organizadores del conflicto es una buena oportunidad en un momento que la Argentina es más desigual que nunca. Pero lo que me parece, en realidad, es que están queriendo ir por las cabezas equivocadas.
¿Reconoce cierto tono demagógico o tribunero en las declaraciones de Garavano? 
-Esta claro que el tema está en boca de muchísima gente. Al menos yo lo percibo en los cafés, en la calle. Mucha gente de la ciudadanía porteña habla de que la cuestión del desorden del tránsito. También es importante decir que el que defiende el derecho a la protesta no defiende el caos, ni piensa que las personas que llegan mas tarde al trabajo no son afectadas. Por su puesto que son afectadas y que la ciudad a veces es un caos, sin embargo se trata de aclarar los tantos: la contribución a la convivencia, al diálogo colectivo, pasa por el contrario, no por socavar las posibilidades de seguir criticando, sino por prestar atención a las críticas. El poder tiene problemas para tomar en serio el tipo de problemas sociales que hoy enfrentan grandes sectores de la población: la precarizacion del trabajo, el mal pago, dificultades para conseguir buen empleo, dificultades para ser tratados como personas. A mí lo que me hubiera gustado es ver la mayor sensibilidad posible para resolverle el problema al que se queja, pero lo que están diciendo es que hacen el mayor esfuerzo para el que se queja no moleste a los demás. Ponen las fichas en el lugar equivocado. Para que no haya reclamos, hay que solucionar los problemas
A partir de la crisis del 2001 aparecieron nuevos métodos de protesta, sobre todo en el espacio público, ¿cree que la dirigencia política y judicial no está preparada administrarlos y por eso terminan judicializando estas manifestaciones? 
Uno puede ser incapaz y trabajar en pos del fortalecimiento o el debilitamiento del derecho. Pero no se trata de mera incapacidad -que la hay-, es incapacidad ideologizada, con cierta orientación, sistemáticamente vinculada con un tipo de respuesta. Es un secreto a voces dentro del poder judicial que ciertos ámbitos responden a una manera de pensar elitista, de clase. Del poder político, por su propia lógica, uno no puede esperar que sea especialmente sensible del reclamo de la minoría. Si el poder político lo que quiere es el voto mayoritario, los incentivos están dirigidos a que le presten mas atención al reclamo mayoritario que del minoritario. Ahora de la justicia uno espera lo contrario, dado que no depende de las elecciones para ocupar sus cargos.
Para usted, ¿es aplicable el planteo de Garavano? 
Sí es aplicable, como son aplicables las medidas represivas. Pero las cosas van a seguir saltando, cualquiera sea la reglamentación. Si ponen una reglamentación para que nadie grite a la noche y a mí me pegan un martillazo en la mano a la noche, voy a gritar.
El cuento que usted escribió a raíz de la entrevista que Garavano concedió a La Nación fue reproducido por algunos blogs que afines a la idea de prohibir la protesta. Las respuestas de los blogers fue sumamente agresiva. ¿Qué significa para usted la aparición de ese tipo de mensajes? 
El cuento fue objeto de una súbita reacción dentro del micromundo de los blogs. Pero dentro de ese micromundo se abrió una veta que no había aparecido, vinculado con un grupo de gente muy militante en ciertas ideas de derecha –lo digo descriptivamente, no acusatoriamente- que mostraron un nivel de agresión inusitado. Creo que lo que demuestra es la subsistencia de un sector de pensamiento marcada por un enorme resentimiento por lo que ocurre, por los cambios que ha habido en materias de derechos humanos. Estoy acostumbrado a que en la vida de los blogs aparezca el exabrupto, la barbaridad, que es casi divertida. Pero acá me llamó la atención un nivel de agresión extraordinaria: hablan de “los que lavan la cabeza a la gente”, “las lacras garantistas que responden a Zaffaroni”. Nunca se me ocurriría pensar que el que tiene ideas opuestas a las mías sea una lacra.
Un cuentito con La Nación y el fiscal Garavano 
Según nos informa La Nación de hoy, “La reciente sentencia que envió a una decena de sindicalistas de la construcción a pintar escuelas por haber hecho piquetes simultáneos y sorpresivos en calles porteñas es sólo el principio de una nueva política de la justicia de la ciudad: el fiscal general porteño Germán Garavano reveló que pondrá en práctica una nueva estrategia para castigar los cortes de calles. Consistirá no sólo en identificar y sancionar a los piqueteros, sino en castigar a los líderes de las organizaciones gremiales o sociales que realicen estas manifestaciones fuera de la ley.”
En su “análisis” de la noticia, Norberto García Rozada -de la redacción de La Nación-considera que la iniciativa constituye “un aporte apreciable para mejorar la convivencia social” -tal es el título de su nota.
De este modo, el comentarista se hace eco de las alegres declaraciones del fiscal Garavano, quien por su parte sostuvo: “Queremos preservar la convivencia haciendo responsables a los que tienen dentro de las organizaciones el poder para alterar ese equilibrio.”
Así que éste es el modo de preservar la convivencia social? O sea que la prioridad frente al conflicto social es que los más perjudicados no nos molesten?
Pienso en esta historia:
Una mujer que grita cada noche, cuando llega el marido embriagado y comienza a golpearla. Cansados de tanto escándalo, los vecinos juntan firmas y escriben una carta a La Nación. Al tiempo, se apersonan frente a la casa conflictiva un cronista de La Nación, Macri, sus laderos Burzaco y Rodríguez Larreta (acompañados de personal adjunto, de planta), en delegación encabezada legalmente por el fiscal Garavano. Todos ellos en representación de los vecinos afectados por los gritos.
Tocan el timbre en la casa del marido golpeador y la mujer gritona. El fiscal labra un acta, y le indica a la mujer los horarios en que no puede gritar. “Los vecinos quieren dormir” -le dice, con gesto suave. “No queremos que moleste más a sus vecinos” afirma, sonriente pero firme.
Rodríguez Larreta, que es moderno, pide la incorporación de cristales aislantes en el dormitorio, que es el lugar de donde provienen los gritos (sin que nadie lo vea, les pasa un presupuesto).
“Que no nos despierte más con sus gritos!” -gritan los vecinos. “Ya estamos cansados” -brama algún otro, mientras aplaude al fiscal. “Bruja!” -se le escapa a Burzaco.
“¿Pero cómo, y el marido golpeador?” -pregunta una mujer (seguramente feminista) que pasaba por allí.
Mientras, la mujer golpeada grita (es que se trata de una mujer que no para de gritar): “Por favor, no me abandonen detrás de los vidrios aislantes” (Alguien le tapa la boca, parece que es el abogado de Di Zeo pero no logro identificarlo. Tal vez sea el propio Di Zeo. O tal vez el propio Garavano, con guantes que reparten en el FORES para las llamadas “operaciones especiales”).
“Auxilmmm, me golpmmmm” -vuelve a protestar ella, tratando de zafar, infructuosamente, de quien la amordaza.
Y Macri: “Eh, otra vez con las ideologías” -se queja. “Ya lo decía Ayn Rand!” – agrega, mientras mueve la cabeza a uno y otro lado, como no entendiendo.
Y la troupe que lo rodea: “Eso, eso, basta de ideologías!”
“Zurda!” -se le escapa a Burzaco.
El periodista de La Nación vuelve a la redacción, y escribe su nota, a la que titula “Otro aporte apreciable para la convivencia social.”
Scioli y el progresismo de la Provincia que lo acompaña toman cuidadosa nota de los avatares que sacuden a la ciudad. Al gobernador sólo le preocupa una cosa: la posibilidad de que la mujer que grita(ba), que trabaja en Provincia, pida ser atendida en un hospital de su jurisdicción. “Ahora que se la arreglen ellos” -piensa (o más bien exclama, sin pensarlo demasiado).

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NOTAS RELACIONADAS:
RAUL GUSTAVO FERREYRA - Constitucionalismo Piquetero
Desalojos sociales en Santa Fe

TIREMOS LA PRIMERA Y LA ULTIMA PIEDRA

¡ a las armas !!


Compartimos uno de los trabajos más interesantes del amigo Roberto Gargarella.
Escrito en el turbulento 2002, tras el experimento 501, se interroga acerca del valor del voto y de los mecanismos electorales como esquemas de civilización, contención y canalización de las protestas sociales.
Pasar del esquema de protesta callejera, incendiaria, a la rebelión electoral: un dilema de las masas progresistas.
Nosotros no renunciamos a las piedras de verdad, las barricadas y los metodos piqueteros son imprescindibles en ciertas ocasiones de grave agravio constitucional.
Pero creemos necesario desarrollar piedras institucionales que nos permitan organizar la lucha y hacerla más duradera.


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El texto original, puede leerse en la página del CELS.

Y bajarse aquí.

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“Piedras de papel” y silencio: la crisis política argentina leída desde su sistema
institucional

Por Roberto GARGARELLA*




Introducción

Los dramáticos hechos que cerraron el 2001 e inauguraron el nuevo año en la Argentina,

nos llaman la atención, entre otras muchas cosas, sobre el sistema institucional vigente en el

país1. Resultó notable comprobar, en aquellos días, la incapacidad del diseño institucional

argentino para anticipar, prevenir, procesar, o resolver conflictos políticos significativos.

Resultó notable comprobar cómo, luego de doscientos años de vida independiente, la

Argentina, como tantos otros países, sigue careciendo de una red de instrumentos que torne

posible, para todos sus ciudadanos, expresar sus demandas y pedir cuentas por la

insatisfacción de las mismas. A partir de estas premisas, en lo que sigue procuraré

aproximarme a los problemas sufridos por la Argentina en el último tiempo, desde el punto

de vista de sus instituciones. Me interesará examinar cuánto ayudaron estas instituciones a

alentar o desincentivar la crisis finalmente desatada. Por supuesto, esta lectura representará,

en el mejor de los casos, un acercamiento parcial a los hechos acontecidos. De todos

modos, puede ayudarnos a entender mejor una porción del complejo mundo que la crisis

del gobierno de Fernando De la Rua abrió frente a nuestros ojos.

“Piedras de papel”

Comencemos por lo más básico, por la herramienta fundamental todavía en manos de la

ciudadanía para expresar sus puntos de vista: el sufragio. Los argentinos habían concurrido

a las urnas en octubre, muy poco antes de tomar la decisión de salir a la calle con violencia,

a protestar contra el gobierno de turno y exigir su dimisión. ¿Cómo puede ser, entonces,

que la crisis por estallar no se evitara a tiempo? El caso hubiera sido muy distinto si de lo

que se trataba era de un gobierno no democrático o, aun, de un gobierno electo pero en

gozo de la paz propia de unos meses sin elecciones. ¿Cómo puede ser posible, entonces,

que si la situación era muy otra –con una ciudadanía que acababa de expresarse en las

urnas– el conflicto social latente sólo se mantuviera y profundizara?

Lo que ocurre, y esto no puede extrañar a ninguno, es que el sufragio resulta, todavía, una

herramienta demasiado “torpe” para contribuir al establecimiento de un diálogo entre los

representantes electos y sus electores. La riqueza de las demandas, reproches y elogios

presentes en cualquier acto electoral resultan inmediatamente opacados por la rigidez de los

resultados de los comicios.

Como modo de adentrarnos en la cuestión, puede resultar interesante traer a cuento una

obra publicada en el año 1986 por el prestigioso politólogo Adam Przeworski. La obra de

Przeworski llevaba por título “Paper Stones” –digamos, “Piedras de Papel”– y se refería a

* Doctor en Derecho, UBA, Universidad de Chicago.

1 Por supuesto, me refiero al estallido de violencia política que culminó con una sucesión de recambios

políticos de magnitud. Como resultado de dicho estallido, en primer lugar, el presidente De la Rua debió

abandonar su cargo a poco de inaugurar el mismo. Lo que siguió a dicha renuncia –que arrastró consigo,

obviamente, al gobierno de la Alianza– fue una profundización de las crisis política y económica ya reinante

en la Argentina.

la historia electoral del socialismo2. La frase que daba título al trabajo resultaba por demás

apropiada para aludir al acto de la votación. Según comenta el autor, los primeros

socialistas, entusiasmados con la posibilidad de vencer a la burguesía a través del recurso

de las elecciones, hablaban de estos “piedras de papel” que les permitirían dejar atrás una

política basada en las barricadas y en las acciones clandestinas: la burguesía, ahora, podría

ser derrotada en el juego limpio de elecciones abiertas a todos.

Pues bien, la idea de “piedras de papel” resulta interesante, en primer lugar, para aludir a

esta posible contundencia del sufragio: la que permite afirmar con autoridad y vehemencia

ciertos puntos de vista, luego de un masivo apoyo o rechazo a una determinada fórmula o

programa electoral. Sin embargo, la misma idea encierra una ambigüedad que merece ser

explotada. Y es que los votos son “piedras de papel”, también, al representar una

herramienta pesada y oscura, incapaz de dar cuenta de los finos matices que al electorado le

interesa manifestar en cada acto.

En efecto, en cada elección –como en la última que debió soportar el gobierno de Fernando

De la Rua– la ciudadanía puede estar interesada en marcar, por ejemplo, que se encuentra

hastiada de ciertas prácticas; que no tolera ver ciertas figuras en la legislatura; que quiere

incorporar otras voces; que repudia profundamente ciertas medidas tomadas por el

gobierno; que apoya con todo su empeño otras iniciativas; que sigue entusiasmada con

ciertas promesas; que ruega por el cumplimiento de otras; que está furiosa por el modo en

que no se han cumplido algunas. Pero ¿qué ocurre cuando termina la elección y se conocen

los resultados de los comicios? ¿Qué quieren decir esos brutos porcentajes que allí

aparecen? Más aún, ¿cómo se van a interpretar esas cifras? Y ¿quién va a hacerlo? ¿Quién

puede ser capaz de descifrar la telaraña de mensajes entrecruzados que se ocultan detrás de

un 40% victorioso frente a un 30% de la fórmula derrotada? Los votos aparecen, entonces,

como “piedras de papel”, porque nos remiten a un período demasiado remoto, en el que la

expresión eran las piedras o los golpes de las piedras contra las paredes. La pregunta es

cuánto hemos avanzado para mejorar nuestra capacidad de diálogo, para establecer puentes

de comunicación entre los representantes y representados. La pregunta es cuán lejos

estamos del momento en que nos expresábamos golpeando las rocas con otras rocas, cuánto

hemos desarrollado nuestro lenguaje institucional. Y la respuesta es que tal vez no

demasiado.

Alguien podría decirnos, quizá, que la dificultad reside en que le exigimos a los comicios

aquello que ellos no pueden darnos: que el sufragio sólo constituye una parte ínfima de una

vida democrática que se desarrolla también en otros foros –los medios de comunicación por

ejemplo– y a través de muchos otros medios –la protesta en la calle por caso–. Pero esta

objeción no resulta demasiado atractiva. Y es que no es cierto que el sufragio sea sólo una

parte pequeña de nuestra vida democrática. Más bien, y por el contrario, el sufragio nació y

se quedó entre nosotros bajo la promesa de constituir una herramienta de control

excepcional –la gran herramienta– sobre nuestros dirigentes. Dicha promesa es la que ha

permitido recortar y no desarrollar muchos de los otros instrumentos de control externo o

popular sobre los representantes, que en su momento fueron reclamados por los sectores

más radicales de la sociedad. Dicha promesa es la que ha legitimado una operación que

dejó encerrados gran parte de los controles institucionales que todavía existen, en

mecanismos internos o endógenos, como los que son propios de las estructuras de “frenos y

contrapesos”.

La “torpeza” propia del sufragio, como vínculo esencial entre elegidos y electores, sólo

resulta agravada cuando se advierte de qué modo carecemos, todavía, de otros puentes o

2 Przeworski, A.; Sprague, J. (1986), Paper Stones. A History of Electoral Socialism. Chicago: University of

Chicago.

vínculos que permitan canalizar nuestros registros más finos, aquellos que el sufragio

opaca. Cuando –como ocurre en la Argentina y en casi todas las democracias liberales– los

medios de comunicación siguen concentrándose en pocas manos, permaneciendo

inaccesibles para una gran mayoría, los déficits propios del sufragio se tornan simplemente

–trágicamente– más graves. En una sociedad en donde la palabra escrita y oral se

encontrara, de algún modo, democratizada, los déficits del sufragio resultarían desplazados

al nivel de anécdota –quejas de académicos obsesivos–. En cambio, en una sociedad en

donde los foros de expresión son controlados por unos pocos –en donde se cobra entrada

para acceder al ágora pública– los reproches sobre la incapacidad expresiva del sufragio

merecen ganar en relevancia.

La crisis política argentina –aquella que estalló a finales del 2001, y apenas luego de

celebradas elecciones legislativas a nivel nacional– desnuda las dificultades que aún

padecen los demócratas para hacer escuchar sus voces, para discriminar entre justos y

pecadores, para aplaudir ciertas particulares políticas mientras castiga a algunas otras. Las

mismas dificultades ya se habían advertido claramente desde hacía algunos meses, cuando

cientos de “cortes de ruta” –liderados en la mayoría de los casos por trabajadores o

desocupados enfrentados a condiciones de vida desesperadas– conmovieron la vida social

argentina. Tales crisis revelaron, en su crudeza, lo difícil que era entablar una conversación

entre la ciudadanía y sus mandatarios, lo difícil que era hacer conocer y respetar ciertas

demandas fundamentales. Tales crisis, en definitiva, revelaron que la ciudadanía sólo tenía

piedras entre sus manos: las de papel y las otras.

Los controles endógenos y la Corte

La cara opuesta a lo señalado en la sección anterior –referida fundamentalmente al sufragio

como principal control exógeno o popular– está dada por los controles endógenos

distintivos de nuestro sistema institucional. Estos controles –entre ellos, el veto

presidencial, el sistema bicameral, los tribunales– tienen como punto esencial a la Corte

Suprema de Justicia. Explicar esta afirmación no resulta difícil. En principio, cuando los

controles populares quedan reducidos al sufragio, los controles endógenos –todos ellos–

adquieren mayor relevancia. Dicho esto, se debe reconocer de inmediato que, entre tales

controles endógenos, los hay políticos (los que provienen de organismos cuyos miembros

son elegidos popularmente) y no políticos (como los ejercidos por los jueces), y que no

todos ellos pueden gozan del mismo peso. En efecto, dado que cada elección puede llevar a

que la mayoría de los puestos políticos queden ocupados por miembros de un mismo grupo

partidario, la maquinaria de controles –para bien o para mal– pasa a depender, de un modo

central, del poder de los jueces, quienes se mantienen en el cargo, en principio, con

independencia de cualquier vaivén electoral.

La estructura judicial argentina, copiada de la estadounidense, se organiza verticalmente,

con jueces de primera instancia en la base, Cámaras de Apelación más arriba y la Corte

Suprema como última instancia de decisión. Lo que diga o deje de decir la Corte, entonces,

resulta de un valor extraordinario: por más autonomía que puedan tener las instancias

inferiores, siempre será ella la que podrá pronunciar la “última palabra” institucional. Debe

notarse que ésta no será sólo la “última palabra” judicial sino también política: dentro del

país, nadie puede ir más allá de la Corte, que queda entonces situada como motor inmóvil

de toda la estructura institucional.

En un país como la Argentina, en donde la autoridad y la palabra del máximo tribunal es

tan importante, resulta una pésima noticia que éste sea objeto de cuestionamientos serios en

razón de la idoneidad y transparencia de sus miembros. Esa mala noticia, sin embargo, es

una realidad en la Argentina. El máximo tribunal es objeto de severas críticas, buena parte

de ellas fundadas. La fuente de estas objeciones se encuentra en la misma composición de

Corte –un problema que viene de lejos, pero que encontró su punto culminante cuando el

gobierno de Carlos Menem modificó la composición del tribunal, de cinco a nueve

miembros–. El problema, entonces, no residió en las formas de la maniobra –en última

instancia, posible desde el punto de vista de la Constitución– sino, como casi siempre, en la

sustancia de dicha maniobra. El tribunal quedó compuesto, desde entonces (comienzos del

primer gobierno de Menem), por una mayoría de jueces que, como mínimo, no contaban

con grandes (o pequeños) antecedentes académicos, y que eran demasiado cercanos al

entonces presidente. Desde aquel momento, la ya frágil legitimidad del tribunal comenzó a

resquebrajarse. A un problema clásico y básico del derecho constitucional –por qué en una

democracia son los jueces, como funcionarios no electos popularmente, los encargados de

pronunciar la “última palabra” institucional– se agregaba uno todavía más contundente:

¿por qué ellos? ¿Por qué este grupo de jueces que, en su mayoría, nadie puede reconocer

como especialmente competente?

Haciendo honor a las peores expectativas generadas por aquel rápido aumento en el número

de sus miembros, la Corte jugó desde entonces un papel muy cuestionable, que muchos

describieron como demasiado diligente hacia el poder político. Recuérdese lo dicho unas

líneas más arriba. En democracias como la nuestra, en donde los controles exógenos son tan

débiles, los controles endógenos –y muy especialmente los ejercidos por la Corte Suprema–

resultan fundamentales: si ellos fallan, todo el sistema institucional tiende a fallar –algo

perfectamente reconocible en la Argentina–.

Por lo dicho, una situación de partida difícil se convirtió en otra cada vez más explosiva, a

partir del conocimiento público de las sentencias del tribunal superior. Si nos concentramos

exclusivamente en el 2001 –un año que no fue el más turbulento en la vida del tribunal–

nos encontramos con sentencias de alto contenido político, como por ejemplo, la que

permitió la liberación del ex presidente Menem (perseguido como cabeza de una banda

dedicada, entre otras tareas, al tráfico de armas); la que ratificó la constitucionalidad de los

indultos en favor de los represores; la que habilitó sin más al ex gobernador de Corrientes

permitiéndole ser candidato en las elecciones de su provincia; la que ratificó la vigencia de

los recortes salariales establecidos a partir de la Ley de “Déficit Cero”; o la que condenó a

la revista Noticias por una presuntamente indebida intromisión en la intimidad

–nuevamente– del ex presidente.

Por supuesto, no se trata aquí (simplemente) de que el tribunal tomó decisiones que

contradijeron el sentido común, sino de los argumentos que empleó y los medios a los que

recurrió para afirmar sus opiniones. Por ejemplo, la Corte Suprema de nuestro país actuó,

en ocasiones, con sorpresiva celeridad y en otras con irritante lentitud; desandó sin mayores

problemas sus propios pasos y contradijo una sólida jurisprudencia local e internacional

(por ejemplo en el caso Noticias); respaldó la validez de indultos otorgados a procesados,

en contradicción con lo que establecía la letra de la Constitución; tergiversó el sentido de

las garantías procesales existentes (al interpretar que la mera interposición de un recurso

extraordinario suspende una decisión judicial en favor de la CTA en el caso de la Ley de

“Déficit Cero”); y amonestó de modo prepotente e injustificado a los jueces y fiscales de

instancias inferiores (en la causa de las armas).

Esta situación ha derivado en una práctica notable, distintiva de los últimos tiempos en la

Argentina, e inaudita en otros contextos más o menos civilizados: la sucesión de

movilizaciones populares hacia los tribunales exigiendo la renuncia de los miembros de la

Corte. Dichas movilizaciones fueron acompañadas por otra serie de protestas realizadas

directamente frente a los domicilios de algunos de los integrantes del tribunal. Los jueces

superiores, objeto de la admiración o el simple desconocimiento popular en otras latitudes,

han pasado a ser, en la Argentina, objeto central de la atención colectiva.

El corolario de lo dicho no es, por supuesto, que debe cambiarse la cúpula del Poder

Judicial, nuevamente y de modo arbitrario. Lo que se quiere decir no es que, por fin, los

jueces designados deben estar en sintonía con los pareceres de la mayoría. Lo que se

afirma, en todo caso, es que en estructuras institucionales como la Argentina, o se

fortalecen los controles exógenos de modo tal de darle a los ciudadanos herramientas de

censura y aprobación de las que todavía carecen, o se ajustan de un modo irreprochable los

controles internos (y especialmente los ejercidos por la Corte). Lo ideal sería que existieran

ambos tipos de controles y que ellos pudieran ejercerse de un modo decente. Lo que no

puede aceptarse es que ambas formas de control fracasen, como ocurre en la Argentina –en

un caso, por la inexistencia de instrumentos institucionales que las hagan posibles, y en el

otro, por la manipulación a la que se ha sometido a los organismos de control–. Finalmente,

nadie debería decir –como a veces se dice, o como dijera recientemente el ministro de

Justicia y prestigioso catedrático Jorge Vanossi– que el tribunal ya ha sufrido demasiados

“manoseos” como para hacerse acreedor de nuevas interferencias públicas. Uno se

compromete con las injusticias si no las repara (como se compromete con las injusticias

económicas si no interfiere con ellas porque “ya bastante se ha interferido”). En un

hipotético futuro más tranquilo, los argentinos deberán ir todavía más allá de estas

fundamentales cuestiones y decidir, también, si quieren mantener, como hoy, un sistema de

revisión judicial que permite que funcionarios no electos por la ciudadanía conserven la

“última palabra” institucional.

Los conocidos defectos del hiper-presidencialismo

La Argentina, como los Estados Unidos, ha adoptado como forma de gobierno un sistema

presidencialista. Sin embargo, como una mayoría de países latinoamericanos, ha

modificado aquel sistema original –ya polémico– para transformarlo en uno parcialmente

distinto, que el filósofo Carlos Nino calificara como hiper-presidencialista. A diferencia del

modelo original, el adoptado en América Latina introdujo variaciones como las siguientes:

se autorizan al presidente poderes excepcionales para afrontar situaciones de crisis internas

y externas (que, en el caso del Estado de sitio, pueden implicar la misma suspensión de las

garantías individuales de los ciudadanos); se permite la intervención política del poder

central sobre las provincias; se deja en manos de la cabeza del Poder Ejecutivo la elección y

remoción, a manos libres, de todo su gabinete; se delegan en aquél funciones legislativas

adicionales; etcétera.

Una enorme mayoría de politólogos ha coincidido –curiosamente– en una conclusión

irremovible, según la cual, el sistema presidencialista es muy defectuoso, por lo que los

sistemas hiper-presidencialistas latinoamericanos son, simplemente, hiper-defectuosos. Los

defectos referidos tienen que ver, especialmente, con la capacidad de tales formas de

organización para garantizar la estabilidad política –un bien especialmente preciado por las

democracias latinoamericanas–. El hiper-presidencialismo, en tal sentido, agrava las

dificultades ya propias del presidencialismo.

Los males de ambos sistemas tienen una raíz común: ambos concentran buena parte de las

expectativas políticas del electorado en una sola figura –el presidente– que, para colmo de

males, cuenta con un mandato fijo (a diferencia de lo que ocurre en los sistemas

parlamentarios). En las buenas coyunturas –que no han abundado en la región–, el

presidente sólo gana en prestigio, poder y capacidad de acción. En las malas coyunturas, en

cambio, el presidente es fagocitado por la crisis, y su debilitamiento provoca temblores en

toda la estructura institucional: dada la inexistencia de “fusibles” que cambiar, el sistema

completo amenaza con “incendiarse” junto con el presidente.

Si uno examina la vida política argentina se encuentra fundamentalmente con situaciones

de este tipo: la crisis que afectó a Hipólito Yrigoyen en 1930 terminó arrastrando a todo el

sistema político; Perón se convirtió, a mediados de 1950, en la única clave del éxito o la

desgracia de la democracia argentina; las hostilidades generadas por Arturo Frondizi se

trasladaron de inmediato a todo su gobierno; la falta de legitimidad del presidente Illia

produjo la deslegitimación de todo el sistema institucional. Esto es, cuando los argentinos

tuvieron que enfrentar problemas políticos serios, el sistema institucional no estuvo allí

para ayudarlos.

Más cercanamente, piénsese en la antesala del golpe militar de 1976, que trajo al dictador

Jorge Rafael Videla al poder. En su momento, todos sabían que la presidenta Isabel Perón

no contaba con cualidades que la hicieran especialmente apta para el cargo. Sin embargo, el

sistema político no ofrecía ninguna salida razonable a la difícil situación entonces reinante.

Por supuesto, es claro que ni en este caso ni en los anteriores la “culpa” del quiebre

institucional residió de modo exclusivo en el sistema institucional. Como dijera Guillermo

O’Donnell, los golpes militares no se frenan con un simple cambio en el articulado de la

Constitución. Sin embargo, tan cierto como esto es que determinados sistemas

institucionales favorecen la estabilidad y la cooperación, mientras que otros favorecen el

conflicto y el enfrentamiento.

Ya consolidada la democracia, ya terminada la dictadura del “Proceso”, el presidente

Alfonsín volvió a padecer los males del hiper-presidencialismo: atrapado en una crisis

económica grave a finales de su mandato (distinguida por la hiper-inflación) y

deslegitimado luego de elecciones legislativas catastróficas en 1987, Alfonsín no contó con

medios sensatos para dar un paso al costado –como el que, tal vez, hubiera preferido dar–.

Lo que siguió, así, fue el “incendio” del propio sistema institucional: a Alfonsín le

quedaban dos años de mandato que debía cumplir, mientras la ciudadanía le daba la espalda

y la oposición lo repudiaba. Como era previsible, el país entró literalmente en llamas en

esos últimos y largos meses de hiper-inflación, saqueos y desgobierno. El sistema

institucional, mientras tanto, cerraba las puertas que todos rogaban que se abrieran.

Finalmente, la última oleada de la crisis del 2001 –la que arrastró a De la Rua y al gobierno

de la quebrada Alianza– también merece leerse en esta clave. Nuevamente, el sistema

institucional argentino dio su espalda cuando más se lo necesitaba. A De la Rua le

quedaban dos difíciles años de mandato, mientras buena parte de la ciudadanía descreía de

él. La oposición, en tanto, alternaba gestos de buena voluntad con críticas mordaces que no

hacían más que delatar la esencia maldita del hiper-presidencialismo. En un sistema

político que ofrece una única y grandiosa joya –la “corona” del presidente– la oposición no

cuenta con ningún incentivo para cooperar con el presidente: cuanto más coopere con él

–puede decir con razón–, más va a tardar en acceder a la propia “coronación” que tanto

ansía. La estrategia “racional”, entonces, es destruir a quien está en el poder, o dejarlo que

muera. El hiper-presidencialismo, en definitiva, ha estado siempre presente en la

generación de las crisis argentinas, y ha dificultado siempre la resolución de las mismas.

El Senado y después

Sin dudas, dentro de las múltiples causas que algún día explicarán la caída de Fernando De

la Rua, una muy importante tuvo origen en el Senado de la Nación. El gobierno de la

Alianza, debe recordarse, había llegado al poder con al menos un mandato claro: el de

poner fin a los años de corrupción que se habían convertido en años festivos para los

miembros de la administración anterior. Luego de haber basado su campaña electoral, muy

especialmente, en el saneamiento de un sistema institucional lleno de lodo, De la Rua no

podía titubear –como lo hizo– en un área tan sensible para su electorado. Ocurrió entonces

que varios senadores (“propios” y “ajenos”) quedaron seriamente comprometidos en un

hecho de corrupción grave. Aparentemente, el gobierno había procurado “aceitar” con

dinero la sanción de una ley simbólicamente muy importante para él. Se trataba, en última

instancia, de una ley laboral que no prometía cambios revolucionarios ni de los otros, pero

que remitía a una desgraciada experiencia del gobierno radical anterior: Alfonsín había

inaugurado su gobierno con un tempranísimo fracaso en su intento de modificar por

completo la organización sindical –un fracaso que marcaría el resto de su gestión–. Ni De la

Rua ni sus ministros querían repetir aquel fracaso, lo cual, aparentemente, motivó aquella

maniobra dolosa de la que ahora eran acusados miembros del gobierno y varios senadores.

La incapacidad y falta de voluntad del presidente frente a dicha maniobra, provocaron,

entre otras consecuencias, la renuncia del vice-presidente Álvarez y la virtual fractura de la

Alianza. El gobierno comenzaba el tránsito hacia lo que sería su repentino final.

Como era de esperar, la investigación que siguió al escándalo terminó en una reverencia

judicial hacia la Cámara Alta. Sin embargo, el Senado en su totalidad –y el propio

gobierno– quedó marcado a fuego por aquella experiencia. Sus miembros no eran

especialmente prestigiosos entonces, y el nuevo episodio no hizo más que potenciar las

sospechas que ya existían sobre ellos. De allí en más, recrudecieron los estudios y las

iniciativas destinadas a provocar cambios sobre una Cámara notable sólo por el nivel de

privilegios de los que gozaban sus miembros. Todas aquellas iniciativas –vinculadas en la

mayoría de casos con el extraordinario nivel de gastos resultantes del funcionamiento de la

Cámara Alta– merecen ser desarrolladas. Pero en lo que sigue nos concentraremos en una

línea de reflexión algo diferente, referida al rol institucional del Senado y, más en general, a

algunas características propias de la labor legislativa en la Argentina.

En primer lugar, conviene volver brevemente sobre las líneas que inauguraron este escrito,

referidas a las dificultades de la ciudadanía para comunicar sus opiniones públicamente y

para luego darles fuerza. De haber existido otras herramientas de control –por ejemplo, el

derecho de revocatoria de los mandatos, un instrumento habitual en los primeros tiempos

de la revolución estadounidense–, los ciudadanos hubieran desalojado hace tiempo a

muchos de los integrantes del Senado. Sin embargo, a pesar de las tremendas críticas que

han recibido, muchos de sus miembros han persistido intocables en sus puestos: a veces,

casi ocultos; otras veces, luciendo orgullosos la estabilidad propia de sus largos e

irrevocables mandatos.

Nuevamente, aquella falta de herramientas de control externo puede, de alguna manera,

compensarse con la existencia de fuertes controles internos (los ejercidos por las otras

ramas del poder). Sin embargo, en casos como la Argentina, nos encontramos no sólo con

un Poder Judicial que, según viéramos, es deficitario en su punto más alto, sino también

con una serie de privilegios judiciales en poder de los funcionarios políticos electos

–privilegios que sólo agravan una situación ya preocupante–. Las inmunidades

parlamentarias –de ellas se trata– nacieron con el noble propósito de proteger al débil

legislador frente al gobernante tiránico que lo perseguía. Su permanencia resulta hoy

cuestionable, sobre todo cuando dicho privilegio (en principio irritante en un régimen de

“iguales”) es objeto de una interpretación laxa que dificulta el mismo procesamiento de los

acusados. Como resultado de estas progresivas distorsiones, la legislatura argentina –y en

especial el Senado– pareció convertirse en un refugio preciado por poderosos delincuentes

que advertían que, despojados de sus super-poderes legales, quedaban enfrentados al

terrible riesgo de convertirse en simples mortales.

Dejando de lado lo anecdótico, debería pensarse si los altos índices de corrupción que

parecen afectar al Senado argentino, no se vinculan con los largos mandatos de que gozan

sus miembros; los privilegios con los que cuentan; los débiles controles populares a los que

están sometidos; y el poder de influencia del que gozan. Quisiera dedicar las próximas

líneas –finales de esta sección– al último punto mencionado, esto es, a las facultades

normativas que están a cargo del Senado. El tema –alejado de las polémicas políticas más

candentes– no debería verse como una cuestión menor, ya que, en definitiva, nos habla del

modo en que se ha pensado el sistema institucional argentino y de lo inatractivo de aquella

forma de pensar.

A diferencia de otros Senados –el Senado alemán, por ejemplo–, el argentino cuenta con

funciones básicamente idénticas a las de sus pares de la Cámara Baja, a las que se suman

algunas ventajas muy especiales: los senadores ejercen un papel decisivo en el

nombramiento de jueces y embajadores; en el desarrollo (o no) de hipotéticos juicios

políticos; o en la celebración de tratados internacionales. La pregunta que uno debe hacerse,

en estos casos, es la de siempre: ¿por qué? ¿Por qué los miembros de la Cámara Alta, por

ejemplo, tienen aquellas facultades adicionales? y, muy especialmente, ¿por qué deben

intervenir en la sanción de cualquier norma legislativa? ¿Por qué a la hora de decidir qué se

hace con el aborto o el divorcio, por tomar sólo dos ejemplos, el Estado “X” debe contar

con una voz especial? ¿No basta con que los ciudadanos de dicha provincia, representados

en la Cámara Baja, intervengan en tal decisión? ¿Por qué el Estado “Y” –como cualquier

otro– merece tener una voz especial, y no las mujeres, o los que están casados, o los que ya

han abortado, o los divorciados? Uno puede justificar que las provincias –todas ellas–

cuenten con derechos especialísimos a la hora de discutir la coparticipación federal; la

regionalización del país; el modo de empleo de los recursos naturales; o cualquier tema de

directa incumbencia local. Es mucho más difícil de explicar, en cambio, que el órgano de

representación de las provincias interfiera en decisiones que son de directa incumbencia de

la ciudadanía, sin fronteras.

El argumento anterior no debe entenderse como contrario a la existencia de organismos

especiales para la representación de grupos particulares (i. e., las provincias). Por el

contrario, la representación de grupos puede resultar una alternativa interesante en

democracias heterogéneas –y con déficits representativos tan fuertes– como la Argentina.

Pueden existir razones, por caso, para que un organismo especial defienda el punto de vista

de los jubilados o los discapacitados; o para que grupos marginados tornen audible una voz

que hoy no se escucha. Sin embargo, en todo caso, el principio de la especialización

funcional debería mantenerse: tiene tan poco sentido que los senadores participen en la

sanción de la Ley del Aborto como que lo haga un hipotético organismo que agrupe a los

jubilados. En cambio, resulta irreprochable, en principio, que las provincias cuenten con

una voz especial a la hora de discutir cuestiones federales, o que la tengan los más ancianos

a la hora de discutir los problemas de la tercera edad.

Nuevas herramientas

El panorama descripto hasta aquí nos sugiere la presencia de múltiples dificultades de

índole institucional que –en algunos casos de forma directa y en otros de forma indirecta–

han contribuido a deteriorar la calidad de la vida política argentina. Sin dudas, podría

decirse que la crisis institucional que se ha desatado con violencia hacia finales del año

2001, reconoce parte de su origen en problemas propios del diseño institucional escogido

por la dirigencia argentina.

Lamentablemente, los argentinos –como la mayoría de las naciones latinoamericanas–

desperdiciaron una buena oportunidad de re-fundar sus instituciones luego del renacimiento

de sus democracias y, especialmente, durante la reciente oleada de reformas institucionales

que –desde los 80– se extendió por todo el subcontinente. Tales reformas nacieron, en una

mayoría de casos, movidas por ideales valiosos (la reforma radical del sistema político

hiper-presidencialista, por ejemplo), y terminaron convirtiéndose, en muchos casos, en

meras Convenciones re-electorales, destinadas a abrir el camino a reelecciones

presidenciales que los viejos textos sabiamente impedían.

Con independencia de lo dicho, debería agregarse que reformas constitucionales como la

realizada en la Argentina en 1994 han servido, también, para avanzar en direcciones más

interesantes. La reforma argentina, por ejemplo, reafirmó la jerarquía constitucional de los

tratados internacionales, lo cual privó a muchos jueces remisos de la posibilidad de decir

que no tenían normas a su alcance, a la hora de lidiar con cuestiones sensibles en materia de

derechos humanos. Del mismo modo, la reciente reforma se pronunció explícitamente en

favor de los mecanismos de “cuotas” –destinados a permitir una representación especial en

apoyo de sectores tradicionalmente discriminados–. También abrió la posibilidad de

presentar “amparos” colectivos e incorporó mecanismos destinados a facilitar la expresión

directa de la ciudadanía (referéndums, plebiscitos). Por supuesto, es difícil decir que la

Constitución anterior vedaba el uso de este tipo de herramientas. Sin embargo, lo cierto es

que fue aquello lo que de hecho se hizo frente a casos como los mencionados. Por ello, al

haber hecho explícitos ciertos compromisos que no eran del todo evidentes en el texto

anterior, la Constitución nueva puede ser, al menos parcialmente, bienvenida.

Llegados aquí, de todos modos, debe decirse lo siguiente: mientras la estructura

institucional básica permanezca intacta –como ha permanecido intacta la estructura

institucional argentina– no son muchas las esperanzas que merecen generar las nuevas

herramientas que, como estacas en el mar, se inserten sobre ella. Piénsese sino, en lo

ocurrido con los derechos sociales, incorporados en una mayoría de Constituciones

latinoamericanas desde principios del siglo anterior. Integrados a un sistema institucional

que funcionaba a partir de una lógica opuesta a aquella que los respaldaba, los nuevos

derechos sociales tendieron a desfallecer a poco de haber nacido: el sistema institucional

existente no los acogía sino que los ahogaba. No extraña que ocurriera lo que ocurrió: los

derechos sociales quedaban en manos de jueces que, en teoría, debían implementarlos pero

que, simplemente, declaraban que tales derechos no eran “operativos” mientras los

“guardaban” en el cajón de su escritorio.

Tal vez con los nuevos derechos incorporados en la Constitución de 1994 pase algo similar

a lo que ocurriera entonces con los derechos sociales. Cuando, por caso, se incorporan

derechos participativos en una estructura que niega o desalienta la participación, puede

temerse que aquellos derechos encuentren serios problemas para desarrollar la potencia que

encierran en su interior.

Sin embargo, no son todas malas noticias. Lo ocurrido desde finales del 2001, con miles de

ciudadanos en la calle dispuestos a protestar, parece decirnos que algo se ha roto, que una

mayoría se encuentra efectivamente cansada de no poder hablar, de no contar con medios

para hacerlo, de ser burlada luego de haber aceptado ciertas promesas, de ser ignorada

luego de expresar su opinión a través del sufragio, de ser malinterpretada en sus juicios

electorales. Lo que ha ocurrido desde entonces parece mostrar los deseos de la gente por

acceder a otros medios de expresión, de ir más allá de las “piedras de papel” con las que

cuenta. Y ello es un buen comienzo, también, para una renovación en la estructura

institucional de la república.