RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra

Acerca del Constitucionalista

Mi foto
Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

PATE DE FROIS

domadores de la in justicia






JUECES Y PARTES



LA HORA DE UN CONSEJO DE LA MAGISTRATURA SANTAFESINO



En un importantísimo fallo de fecha 7 de octubre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, dispuso anular la decisión de la Corte Suprema Santafesina quien rechazó el recurso de inconstitucionalidad planteado por el juez Mauricio Frois.

Sin entrar en las razones de la destitución, que desconocemos, vamos a contar la faz constitucional del caso.

El Dr. Frois fue destituido por el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados santafesino, el cual se integra con la Corte Suprema en pleno, más un senador, un diputado y dos abogados (art. 2, ley 7050).

En un sencillo fallo, la CSJN, siguiendo la línea de sus precedentes Fraticelli, Roggiano y otros, dispone que si el Tribunal de Enjuiciamiento está formado por los mismos jueces de la Corte, dicho Tribunal no es válido.

Ello, porque de ese modo se impide posteriormente la verificación constitucional de la actuación del Tribunal de Enjuiciamiento, ya que serán los mismos órganos subjetivos, e incluso el mismo órgano objetivo, los encargados de revisar su actuación.

Así, en 9 carillas, la Corte Nacional declara en la práctica la inconstitucionalidad de la ley provincial 7050 de enjuiciamiento de magistrados.

A partir de ahora, entonces, todo proceso de enjuiciamiento en curso debe suspenderse, y no corresponde iniciar nuevos, hasta tanto la Legislatura Provincial no realice la necesaria modificación del sistema.


Porque hay dos alternativas, las dos igualmente riesgosas: dejar de enjuiciar, ya que según la ley la misma Corte debe conformar el Jurado ("actuará como tribunal la Corte Suprema de Justicia de la Provincia"). O que las apelaciones de las destituciones sean resueltas por una Corte de conjueces, lo que acarrearía planteos de nulidad por ser quitados del juez natural sin ley previa al proceso...



En tal sentido, creo que es el momento ideal para empezar a diseñar legislativamente el Consejo de la Magistratura provincial, con los límites que la Constitución Provincial tiene.

Pero empecemos con algo, por lo menos creándolo y estableciendo sus funciones en la remoción de magistrados.

Compartimos abajo la ley provincial 7050 hoy nulificada, y el fallo FROIS con el previo dictamen de la Procuración Nacional.


------------------------


Recursos - Recurso extraordinario federal - Gravedad institucional - Decisiones del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados - Control judicial - Garantía de imparcialidad - Violación - Ley 7050 de Santa Fe



Expte.: 07/10/2014 Frois, Mauricio s. Causa Nº 88/2011




Origen: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Rubinzal Culzoni - Publicado por la Editorial Citada.





DICTAMEN DEL PROCURADOR

Suprema Corte:

- I -

A fs. 722/737 de los autos principales (a cuyas fojas corresponderán las siguientes citas) la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe confirmó el pronunciamiento del Tribunal de Enjuiciamiento local, en cuanto declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Mauricio Luis Fernando Frois contra la sentencia que lo había destituido del cargo de Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Cuarta Nominación del Distrito Judicial número 1 -Santa Fe-.

Para así decidir, en lo que ahora resulta de interés, desestimó el agravio del recurrente referido a la violación al principio de congruencia fundado en la atribución de un hecho distinto al que le fue imputado, pues indicó que ello no se correspondía con los términos de la denuncia y de la acusación, de los cuales surge que el reproche atribuido (básicamente, morosidad judicial por la gran cantidad de expedientes a fallo con sus plazos vencidos y haber dictado sobreseimientos por prescripción de la acción penal cuando las causas estaban a estudio), había formado parte de la base fáctica de los cargos que se le imputaron.

En tal sentido, enfatizó que hubo un incuestionable correlato entre la acusación y la sentencia del tribunal de enjuiciamiento y que, desde el principio, el acusado supo en qué consistía el proceso al que se lo sometió, además de cuáles eran los hechos que se le endilgaban. Asimismo, dijo, tuvo siempre posibilidad de defenderse, tanto material como técnicamente respecto de los extremos atribuidos.

Por otra parte, estimó que la argumentación del afectado era inconsistente y escasa para tener por configurada la prescindencia de prueba decisiva y la falta de motivación de la resolución atacada, como así también, que las defensas esgrimidas ante el máximo tribunal local habían sido tenidas en consideración oportunamente por el tribunal de enjuiciamiento.

Entendió que lo pretendido por el recurrente se refiere a un ámbito de discrecionalidad sobre el que los jueces no pueden avanzar, pues intenta que se revise la ponderación de circunstancias fácticas, probatorias y de derecho en una decisión de naturaleza eminentemente política con el objeto de que se sustituya el juicio del a quo por el de ese cuerpo. Sobre la base de lo expuesto, descartó en definitiva que se hubiera afectado la defensa en juicio, al considerar que el impugnante había presentado oportunamente su descargo y que tuvo la posibilidad de ser oído y de ofrecer prueba, al tiempo que las cuestiones que planteó durante el debate fueron repelidas luego de ser escuchado, proceso que finalmente culminó con una resolución debidamente motivada.

- II -

Disconforme con dicha sentencia, el afectado interpuso recurso extraordinario federal (fs. 740/753) que, denegado a fs. 762/766, motivó la presente queja.

Sus agravios principales pueden resumirse del siguiente modo: (i) violación a la garantía de imparcialidad: aduce que al momento de decidir su destitución como juez provincial, el tribunal de enjuiciamiento local se había integrado por 6 jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, de conformidad con la composición prevista en la Constitución local y la Ley provincial 7050 y sus modificatorias. Con posterioridad, esos mismos jueces -por su función de ministros de la corte local- revisaron la resolución del tribunal de enjuiciamiento, al resol ver el recurso de inconstitucionalidad que había interpuesto contra esta última. Afirma que ante dicha circunstancia los integrantes de la corte de la provincia debieron haberse inhibido para entender en la admisión del recurso de inconstitucionalidad y remitido dicho tratamiento a un tribunal ad-hoc, de igual, jerarquía, sin necesidad de esperar recusación alguna de su parte. Pone énfasis en que su perjuicio consiste en la imposibilidad de obtener una decisión justa, debidamente fundada, con respuestas dirigidas a cuestiones planteadas y, por sobre todas las cosas, respetuosa de la Constitución y de las garantías que de ella derivan aplicables a todo tipo de proceso. En particular, sostiene que se le ha desconocido el respeto de la garantía de imparcialidad del juez, por lo que se encuentra afectado su derecho al debido proceso.

Estima que el proceso no tiene carácter político sino sancionatorio, con fundamento en lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana; (ii) arbitrariedad de la decisión: señala que se ha prescindido de prueba que estima decisiva y que los argumentos del fallo son antojadizos y aparentes. Respecto de esto último, manifiesta que la sentencia carece de fundamentos que expliquen de un modo razonable y jurídico el motivo por el cual, cuando estuvo en funciones, los sobreseimientos que dictó -y que no causaron perjuicio alguno motivaron la gravedad de las irregularidades endilgadas, O bien la razón por la cual se concluyó que tal conducta no se compadecía con la seriedad de la judicatura o la recta administración de justicia. Ello, máxime cuando se probó que las demoras procesales se debían a problemas sistémicos que padecía el fuero penal de la Provincia, y fueron uno de los motivos por los que se impulsó una reforma del sistema de justicia en ese materia, mediante la sanción de la Ley 12734; y (iii) gravedad institucional: alega que si el temor a la parcialidad es tenido en cuenta al resol ver todo conflicto interindi vidual, debería tenerse un mayor apego a esa garantía en oportunidad de juzgarse la conducta de un magistrado. En base a lo expuesto, entiende que se ha configurado un supuesto de gravedad institucional, toda vez que no se ha respetado el cumplimiento de la manda del Preámbulo de la Constitución Nacional en cuanto dispone "afianzar la justicia".

- III -

A partir del precedente "Graffigna Latino" (Fallos: 308:961) V.E. ha sostenido de modo invariable la doctrina según la cual las decisiones en materia de los llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera provincial, cuyo trámite se efectúo ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales, constituyen un ámbito en el que solo es posible la intervención judicial en la medida que se aduzca y demuestre inequívocamente por el interesado, la violación de alguno de los derechos o garantías establecidos en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Mas por ser el objetivo del juicio político, antes que sancionar al magistrado, el de determinar si éste ha perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen para el desempeño de una función de tan alta responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las causas de naturaleza judicial, por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud. De ahí, pues, que, como concordemente lo ha subrayado el Tribunal desde su tradicional precedente N.92.XXIV "Nicosia, Alberto Osear si recurso de queja", del 9 de febrero de 1993 (Fallos: 316:2940) con respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta materia, reiterado con posterioridad a la reforma de 1994 en el caso B.450.XXXVI "Brusa, Víctor Hermes s/ pedido de enjuiciamiento", del 11 de diciembre de 2003 (Fallos: 326:4816) con relación a los fallos del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación, y lo viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos de magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos más recientes (Fallos: 329:3027; 328:3148 y 331:1784), quien pretenda el ejercicio de aquel escrutinio deberá demostrar en forma nítida, inequívoca y concluyente, un grave menoscabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la causa (arts. 18 de la Constitución Nacional, antes citado; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

- IV -

A la luz de tales pautas hermenéuticas, corresponde examinar si el recurso extraordinario cuya denegación origina esta presentación directa es o no admisible.

Opino que debe descartarse, por extemporáneo, el agravio planteado, de orden federal, referido a que el tribunal de enjuiciamiento carece de las condiciones de imparcialidad que exige la garantía constitucional de defensa en juicio.

En efecto, cabe recordar que la cuestión constitucional debe plantearse en la primera oportunidad posible en el curso del proceso (Fallos: 316:64), exigencia que tiene por objeto que el tema de agravio haya sido sometido a las instancias ordinarias y debatido en ellas, evitando una reflexión tardía de las partes. En ese sentido, advierto que el apelante omitió toda referencia a dicha cuestión, tanto al integrarse el tribunal de enjuiciamiento como en el escrito del recurso de inconstitucionalidad ante la corte local, y lo formuló recién en el escrito de interposición del remedio federal. En consecuencia, no puede ser admitido.

Por otra parte, en mi opinión, tal omisión implicó su consentimiento a la integración del aludido tribunal e impide tener configurado a su respecto un supuesto de arbitrariedad sorpresiva surgida del pronunciamiento que ataca. Ello es así, pues el recurrente ni siquiera alega haber promovido recusaciones, con el objeto de preservar la garantía que invoca, ante alguno de los órganos que intervinieron en el proceso.

No obsta a lo expuesto lo decidido por el Tribunal en el precedente de Fallos: 331:1784, toda vez que en dicha causa V.E. hizo hincapié en que el afectado sostuvo, desde la primera oportunidad en que tomó intervención en el enjuiciamiento, que se estaba infringiendo su garantía de defensa en juicio, al no haberse satisfecho el recaudo de imparcialidad que debe llenar todo tribunal, reiterándolo al alegar ante el jurado e introduciéndolo, como cuestión de naturaleza federal, en el recurso de inconstitucionalidad por ante el superior tribunal de justicia provincial (conf. considerando 4, fallo citado).

En otro orden, entiendo que tampoco es admisible el agravio del apelante respecto a la falta de motivación de la sentencia que recurre y que sustenta en el hecho de no haberse tratado el planteo referido a que el tribunal de enjuiciamiento omitió explicar las razones en virtud de las cuales los sobreseimientos -por prescripción- que dictó durante el ejercicio de su magistratura, y que no causaron perjuicio, constituyeron el fundamento de la gravedad de las irregularidades que se le imputaron.

Cabe tener en cuenta, sobre dicho planteo, que los integrantes de la corte provincial ponderaron que el tribunal de enjuiciamiento había declarado "que de ninguna manera se juzgaba los criterios empleados por el Magistrado enjuiciado para decidir sobre la prescripción de la acción, por el contrario, sólo se consideraban las concretas irregularidades verificadas en cuanto al incumplimiento de actos y tareas propios de la función que suponen el irremediable acatamiento de disposiciones imperativas de la Constitución, la ley y las reglamentaciones vigentes" y agregó que a partir de ese enunciado el tribunal "sostuvo que las argumentaciones expuestas por la defensa en relación a que la responsabilidad del enjuiciado se vería disminuida por las circunstancias de que otros jueces 'prescribían' tanto o más que él, carecían de toda pertinencia; por el contrario (...) los cargos que la defensa no lograba rebatir se vinculaban con la violación de elementales disposiciones que regulan aquel instituto" (v. fs. 732). A tales efectos enumeraron las anomalías que el tribunal de enjuiciamiento había tenido por constatadas.

Así expuestos los argumentos del a qua, en mi parecer no se advierte falta de motivación en la sentencia, por lo cual el agravio del apelante sólo trasunta una mera discrepancia con el criterio adoptado por la corte local en punto a la ponderación de la labor que llevó a cabo el órgano de enjuiciamiento, concepto que, por otra parte, resulta en la misma línea de la doctrina de V. E. al expresar que "si bien se debe -reafirmar el principio de independencia del Poder Judicial que, en materia de enjuiciamientos políticos, se traduce en la imposibilidad de destituir a un magistrado por el contenido de sus sentencias, la destitución del recurrente no estuvo vinculada al contenido de sus pronunciamientos, sino a la configuración de la causal de mal desempeño que el tribunal tuvo por acreditada, estimación que no puede ser alcanzada por el poder de revisión conferido a la Corte" (doctrina de Fallos: 327:1914).

Por último, creo oportuno recordar que el alcance limitado de esta instancia de revisión y la falta de prueba de una concreta violación a la garantía del debido proceso determina la suerte del recurso puesto que ni la sub sunción de los hechos en las causales de destitución ni la apreciación de los extremos fácticos o de derecho que han llevado al jurado al juicio de remoción constituyen materia de pronunciamiento, toda vez que no se trata de que el órgano judicial se constituya en un tribunal de alzada y sustituya el criterio de quienes por imperio de la ley están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política de los magistrados (Fallos: 318:2266, entre otros).

- V -

Por lo expuesto, opino que corresponde desestimar la queja.

LAURA M. MONTI.








SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

07/10/2014

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Mauricio M. Frois en la causa Frois, Mauricio s/ causa nº 88/2011", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1) Que el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados de la Provincia de Santa Fe destituyó, mediante sentencia del 15 de marzo de 2010, al doctor Mauricio Luis Fernando Frois del cargo de Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Cuarta Nominación del Distrito Judicial nº 1 -provincia de Santa Fe-, por considerar encuadrada su conducta en las causales previstas en el artículo 7, inciso primero -segunda parte-, e inciso segundo, de la Ley 7050 y sus modificatorias 11115 y 12949 (fs. 644/665).

Contra dicho pronunciamiento el magistrado promovió el recurso de inconstitucionalidad previsto en la Ley local 7055 (fs. 680/693), en el que invocó la violación por parte del jurado de la garantía de defensa en juicio, al haber sido destituido por una imputación que no integró debidamente la pieza acusatoria, por prescindir el fallo de prueba decisiva y por, sustentarse la decisión en fundamentos aparentes.

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe declaró inadmisible el recurso, haciendo pie en la tradicional jurisprudencia de esta Corte sobre los limitados alcances del control de constitucionalidad en procedimientos de esta especie, y que en el caso no se observaba -con el rigor que caracteriza el examen en esta clase de procesos- la afectación de garantía constitucional alguna (fs. 722/737).

2) Que esa sentencia fue impugnada por el doctor Mauricio Frois mediante el recurso extraordinario federal de fs. 741/753, en el que invoca la afectación de la garantía que le asiste de contar con un recurso apto ante un tribunal de justicia imparcial, condición que -a su juicio- no ostenta la Corte santafesina en la medida en que los cuatro jueces que participaron de la decisión de rechazar el recurso judicial de inconstitucionalidad habían integrado, junto con los demás miembros que contempla la Ley 7050, el tribunal de enjuiciamiento que lo destituyó.

Además, postula la violación del derecho de defensa y del debido proceso que le causa la arbitrariedad de la sentencia apelada, al desestimar sin fundamentos sostenibles los agravios de raigambre constitucional que había introducido en el recurso local.

El tribunal a quo denegó la apelación federal (fs. 762/766), sosteniendo en cuanto aquí interesa "... que ninguna afectación a la imparcialidad se verifica en el 'sub judice' a tenor de la jurisprudencia de esta Corte en la materia, en tanto ha sostenido que 'por imperativo constitucional, el Tribunal de Enjuiciamiento constituye un cuerpo distinto de los que forman el complejo de los órganos jurisdiccionales ordinarios y de la misma Corte, cuanto actúa como tal, en el ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 92 (superintendencia o gobierno) y 93 (jurisdiccional) de la Constitución Provincial.

En otras palabras, tal órgano no forma parte del Poder Judicial por lo que debe caracterizárselo como un tribunal de naturaleza política, jurídica e institucional. Trátese, en consecuencia de una justicia política o constitucional' que tiene en mira la tutela dé una recta Administración de Justicia que se vería seriamente dañada con la permanencia en sus cargos de quienes estuvieran incursos en algunas de las causales del artículo 7 de la Ley 7050" y que "... la intervención que a los miembros de este Cuerpo les corresponde en el referido Jury de Enjuiciamiento -destinada a efectuar el control de idoneidad de un Juez en el desempeño de su función- difiere de modo sustancial del control de constitucionalidad que le atribuye la constitución y la ley, solo concebido para verificar si se ha conculcado alguna garantía consagrada en la Carta Magna" (fs. 764/764 vta.).

Por lo demás, descarta los motivos de agravios fundados en la alegada afectación del principio de congruencia, la prescindencia de prueba decisiva y la falta de motivación suficiente.

Frente a esa denegación, el magistrado destituido vencido interpuso esta presentación directa.

3) Que, en primer lugar, cabe recordar que a partir del precedente "Graffigna Latino" (Fallos: 308:961) esta Corte ha sostenido de modo invariable la doctrina según la cual las decisiones en materia de los llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera provincial, cuyo trámite se efectuó ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales, constituyen un ámbito en el que es posible la intervención judicial en la medida que se aduzca y demuestre inequívocamente por el interesado la violación de alguno de los derechos o garantías establecidos en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Por ser el objetivo del juicio político, antes que sancionar al magistrado o funcionario, el de determinar si éste ha perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen para el desempeño de la función para la que ha sido designado, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las causas de naturaleza judicial, por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud.

De ahí, pues, que como concordemente lo ha subrayado este Tribunal desde su tradicional precedente sentado en la causa "Nicosia" (Fallos: 316:2940), con respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta materia: lo reiteró con posterioridad a la reforma de 1994 ante el nuevo texto del art. 115 de la Ley Suprema en el caso "Brusa" (Fallos: 326:4816) con relación a los fallos del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación, y lo viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos provinciales hasta sus pronunciamientos más recientes (causas P.1163.XXXIX "Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson s/ queja e inconstitucionalidad" (Fallos: 329:3027): "Acuña, Ramón Porfirio" (Fallos: 328:3148): "De la Cruz, Eduardo Matías (Procurador General de la Suprema Corte de Justicia)" (Fallos: 331:810): "Rodríguez, Ademar Jorge" (Fallos: 331:2156), "Rojas, Ricardo Fabián" (Fallos: 331: 2195): "Trova, Facundo Martín" (Fallos: 332: 2504) y causas A. 936. XLV. "Agente Fiscal s/ solicita instrucción de sumario": B.32.XLVII. "Badana, Eduardo José s/ juicio político" y P.173.XLVII "Parrilli, Rosa EIsa s/ recurso en SCD-187/09-0 (denuncia efectuada por el señor Ministro de Justicia y Seguridad del GCBA), sentencia del 1 de junio de 2010, 14 de febrero de 2012 y 18 de septiembre de 2012, quien pretenda el ejercicio de aquel escrutinio deberá demostrar en forma nítida, inequívoca y concluyente, con flagrancia, un grave menoscabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la causa en función de la directa e inmediata relación que debe tener la cuestión federal invocada con la materia del juicio (art. 18 de la Constitución Nacional; arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15 de la Ley 48).

Ese limitado control judicial, no obstante, debe ser llevado a cabo por un tribunal que asegure al afectado el debido respeto a los contenidos estructurales de la garantía de defensa en juicio que reconocen a los justiciables la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y que cumpla con las formalidades sustanciales del procedimiento judicial y de la sentencia que permitan una' suficiente y efectiva revisión judicial (causa "Acuña, Ramón Porfirio" (Fallos: 328:3148); "Rojas, Ricardo Fabián" (Fallos: 331:2195); F.361.XLVII "Fleitas, Pablo Andrés s/ acusación", de fecha 20 de noviembre de 2012, voto de la mayoría y voto de la jueza Argibay).

5) Que, en este asunto, mediante el recurso extraordinario federal, el ex magistrado ha invocado -entre otros motivos-, la afectación de la garantía que le asiste de contar con un recurso apto ante un tribunal imparcial, condición que, según su juicio, no ostenta la Corte santafesina en la medida en que cuatro jueces que participaron de la decisión de rechazar el recurso judicial de inconstitucionalidad habían integrado, junto con los demás miembros que contempla la Ley 7050, el tribunal de enjuiciamiento que lo destituyó (art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

6) Que en autos existe cuestión federal suficiente puesto que la defensa pone en discusión el alcance de la garantía de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 de la Constitución Nacional, o, más estrictamente, arraigada en las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el artículo 18 de dicha Ley Suprema, y consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación empresa que efectúa el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (causas 'Llerena', Fallos: 328:1491 y "Dieser" I Fallos: 329:3034)

No obsta a esta conclusión la circunstancia de que el planteo hubiese sido invocado por el interesado en el recurso extraordinario, pues se ha decidido en tradicionales precedentes que las eventuales inobservancias sobre la oportuna introducción de la cuestión federal no pueden impedir el ejercicio por esta Corte de la jurisdicción más eminente reconocida por la Constitución Nacional, cuando se está en presencia de un caso de gravedad institucional (Fallos: 248:612 y 262:41).

Y una situación de estas características se verifica cuando, como en el sub lite, existe la posibilidad de que a raíz de la actuación cumplida por el tribunal a quo se origine la responsabilidad internacional del Estado Argentino por el incumplimiento del orden jurídico supranacional (Fallos: 319:2411; 322:875).

7) Que las circunstancias concretas del caso, revelan que el control judicial llevado a cabo por la Corte estadual no satisface las exigencias contempladas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los arts. 1, 8.1 y 25, pues el tribunal que lo llevó a cabo no estaba integrado por jueces imparciales.

En efecto, una tacha de esta especie fue admitida por la Corte Interamericana en el caso del Tribunal Constitucional del Perú, sentencia del 31 de enero de 2001, con sustento en que: "quienes integraron el Tribunal constitucional y conocieron el amparo de los magistrados destituido fueron las mismas personas que participaron o se vieron involucradas en el procedimiento de acusación constitucional en el Congreso...", y desde esta condición esa Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que "de conformidad con los criterios y exigencias esgrimidos por este Tribunal sobre la imparcialidad del juez, puede afirmarse que en la decisión de los amparos en el caso en análisis, no se reunieron las exigencias de imparcialidad por parte del tribunal que conoció de los citados amparos. Por lo tanto, los recursos intentados por las supuestas víctimas no eran capaces de producir el resultado para el que habían sido concebidos y estaban condenados al fracaso, como en la práctica sucedió" (parágrafo 96).

8º) Que, desde esta visión, se advierte que la intervención tomada en este asunto -para hacer efectiva la tutela judicial pretendida por el magistrado destituido, con el riguroso alcance precisado- por una Corte Suprema integrada por cuatro jueces que, junto con otros siete miembros, constituyeron con anterioridad el tribunal de enjuiciamiento que -como lo prevé la Ley 7050- tomó integro conocimiento del caso, participó como director del procedimiento y juzgó minuciosamente al recurrente, examinando su conducta, subsumiéndola en las calificaciones legales y estableciendo su responsabilidad política, para concluir en la destitución del cargo, configura objetivamente una patente infracción a la garantía del tribunal imparcial a cargo del control judicial efectivo, que prevén los arts. 18 de la Constitución Nacional y 1, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Máxime, cuando el propio ordenamiento procesal local brinda la herramienta apropiada para asegurar la garantía de que se trata, al contemplar como causal de recusación, y excusación, haber intervenido el juez como integrante de un tribunal inferior, y en el caso no hay duda que esa condición la ostenta el Tribunal de Enjuiciamiento provincial frente a la Corte Suprema estadual, cuando las decisiones de aquel órgano son impugnadas únicamente por ante este tribunal de justicia mediante un recurso de su especialidad, que la misma Corte estadual reconoció admisible al recordar las tradicionales reglas establecidas por esta Corte en la materia, reproducidas en el considerando 3.

9) Que, en efecto, para sostener la decisión recaída en el citado precedente "Llerena", de que resulta incompatible con la garantía de imparcialidad la circunstancia que sea un mismo juez el que intervenga en la instrucción del proceso y el que actúe en la etapa de juicio, la Corte recordó -entre otros fundamentos del "Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal", denominado "Reglas de Mallorca", que en el segundo inciso de su regla cuarta establece que "... Los tribunales deberán ser imparciales... Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa...".

Desde esta premisa elemental, no requiere ahondar en desarrollos la ausencia total de imparcialidad que exhibe un magistrado que integra -en el caso, naturalmente el tribunal revisor, para llevar a cabo su misión respecto de un procedimiento y de una decisión sobre el fondo de la cuestión tomada por un tribunal anterior, que ese mismo juez integró -también naturalmente- con plenitud de sus atribuciones y en todas las etapas de la causa.

Frente a la naturaleza y raigambre del planteo señalado, así como la gravedad de que el control judicial se hubiera llevado a cabo por jueces cuya ausencia de imparcialidad era ostensible desde su intervención inicial (Fallos: 316:1710 y 324:1211), las expresiones del superior tribunal -acerca de que ninguna afectación a la imparcialidad se verifica en el 'sub judice'- no pasan de ser una afirmación dogmática que es constitucionalmente insostenible (Fallos: 236:27), además de que desconoce la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que exige el carácter efectivo, idóneo y con posibilidades reales de los recursos por ante el poder judicial (conf. Convención Interamericana de Derechos Humanos, caso del 'Tribunal Constitucional", antes citado; caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú", sentencia del 30 de mayo de 1999, pág. 185), uno de cuyos recaudos fundamentales es que se promueva ante un tribunal imparcial ("Castillo Petruzzi", pág. 131; caso "Herrera Ulloa", sentencia del 2 de julio de 2004, pág. 171)

En todo caso es de aplicación en situaciones como la considerada el estándar delineado por el Tribunal en materia de garantía de imparcialidad, según el cual es decisivo establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justice must not only be done: it must also be seen to be done ("Dieser", Fallos: 329:3034).

10) Que esta Corte (Fallos: 311:2320; 315:761 y 781) ha extendido a las decisiones de los jurados de enjuiciamiento de magistrados provinciales la doctrina según la cual el superior tribunal de provincia del que ha de provenir la sentencia definitiva susceptible de recurso extraordinario es, en principio, el órgano jurisdiccional erigido como supremo por la constitución local, pues sin soslayar el principio en virtud del cual las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional (caso "Acuña", antes citado).

Con tal comprensión, la intervención del superior tribunal mediante un pronunciamiento constitucionalmente sostenible es indeclinable, pues ello constituye un presupuesto insoslayable para considerar en la instancia del art. 14 de Ley 48 las cuestiones que eventualmente se promuevan como de naturaleza federal (causa 'M.584.XLVI "Moll, Raúl Horacio s/ Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados", sentencia del 12 de julio de 2011); máxime cuando desde el conocido precedente "penjerek" de Fallos: 257:132 la garantía del tribunal imparcial cuenta con anclaje constitucional en el derecho al debido proceso reconocido en el art. 18 de la Ley Suprema.

11) Que en las condiciones expresadas, la garantía constitucional que se invoca como vulnerada guarda relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15, Ley 48), por lo que corresponde privar de validez al fallo recurrido a fin de que la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe dicte un pronunciamiento constitucionalmente válido en los términos que aquí se indica.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado y se deja sin efecto la sentencia apelada. Devuélvase el depósito de fs. 2.

Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.

CARLOS S. FAYT - E. RAÚL ZAFFARONI - ENRIQUE S. PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO.





-----------------






Texto de la Ley N° 7050 actualizado hasta la Ley N° 12949



LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA SANCIONA CON FUERZA DE



L E Y







NORMAS PARA EL ENJUICIAMIENTO DE JUECES





ARTÍCULO 1º.- Los jueces nombrados con acuerdo legislativo, con excepción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, son enjuiciables a los efectos de su remoción de los cargos que desempeñan con arreglo a las disposiciones de esta ley.-





ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL





ARTÍCULO 2º.- Actuará como tribunal la Corte Suprema de Justicia de la Provincia integrada a ese solo fin con un (1) senador, un (1) diputado y dos (2) abogados de la matrícula, los que serán sorteados entre los cinco (5) titulares remitidos por los Colegios de Abogados de las cinco (5) circunscripciones judiciales de la Provincia.

Se requerirá la asistencia de todos los miembros del tribunal en las oportunidades de los artículos 10, 15 y 16; y en las restantes bastará la mayoría. Las resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta cuando no esté dispuesta una mayoría especial.



El presidente de la Corte dirigirá el trámite, sin perjuicio del recurso de revocatoria ante el tribunal. En las cuestiones que competen a éste, votará en caso de empate.-



(Artículo 2 modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 12949 )





MIEMBROS LEGISLATIVOS Y PROFESIONALES





ARTÍCULO 3º.- Los miembros legislativos serán designados bianualmente por las Cámaras respectivas durante el período ordinario de sesiones, su prórroga o en período extraordinario, salvo el caso de receso legislativo dispuesto simultáneamente por ambas Cámaras, antes del 10 de diciembre.



Del mismo modo, antes del 31 de octubre de cada año, se designará un (1) miembro profesional por cada uno de los siguientes Colegios de Abogados: Santa Fe, Rosario, Rafaela, Reconquista y Venado Tuerto. En todos los casos se designará un (1) titular y cinco (5) suplentes en orden sucesivo los que podrán ser reelegidos.



Se declara carga pública inherente a la profesión de abogado la función de miembro del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados en los términos de la presente ley. La inasistencia sin causa justificada a las reuniones del tribunal será reprimida por el colegio profesional respectivo con suspensión en el ejercicio de la profesión por un término no inferior a tres (3) meses. La inasistencia sin causa justificada de los miembros legisladores será comunicada a las Cámaras respectivas a los fines del artículo 50 de la Constitución Provincial.



El tribunal conservará su composición originaria hasta el término de la causa pendiente, salvo el caso de muerte, renuncia, jubilación, inhabilidad o destitución de uno (1) o más miembros, en cuyo caso será llamado a integrar el tribunal el o los suplentes respectivos en el orden que corresponda.



Para el caso de los jurados legislativos, titulares o suplentes, tal carácter concluye con el vencimiento del término del mandato, salvo el caso de reelección.



(Artículo 3 modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 12949 )





CAUSALES DE EXCUSACION Y RECUSACION





ARTÍCULO 4º.- Los miembros del tribunal deberán excusarse y podrán ser recusados si se hallaren con el enjuiciado en las situaciones siguientes:



1.- Parentesco en línea recta o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;



2.- Amistad íntima, o enemistad, odio o resentimiento grave de origen anterior al juicio; y



3.- Relación de interés fundada en crédito, deuda o fianza.-





TRAMITE DE LA RECUSACION





ARTÍCULO 5º.- La recusación debe formularse en la primera presentación del enjuiciado y ofrecerse simultáneamente la prueba. De ella se correrá vista por dos días al recusado. Si éste negare la causal invocada, se abrirá a prueba el incidente por un término que no exceda de diez días, vencido el cual decidirá el tribunal dentro de tres días sin otro trámite.-







ACUSADOR Y DEFENSOR DEL ENJUICIAMIENTO





ARTÍCULO 6º.- Sostendrá la acusación el Procurador General de la Corte Suprema de Justicia, o su reemplazante legal.-



Si el acusado no prefiriese defenderse por sí mismo, ejercerá su defensa el abogado que designe o, en su defecto, el que resulte sorteado de la lista de conjueces de la Corte Suprema.-



El Procurador General no podrá ser recusado, pero deberá excusarse si le comprendiere una causal de recusación de los miembros del tribunal.-





CAUSAS DE REMOCIÓN DE LOS JUECES





ARTÍCULO 7º.- Son causas de remoción de los jueces:



1.-Ignorancia manifiesta del Derecho o carencia de alguna otra aptitud esencial para el ejercicio de la función judicial, reiteradamente demostrada;

2.-Incumplimiento reiterado de las obligaciones del cargo impuestas por la Constitución, leyes o reglamentos, acordadas o resoluciones judiciales, o infracción de sus normas prohibitivas;



3.-Desorden de conducta privada o actividad privada incompatible con el decoro y dignidad de la función judicial;



4.-Comisión u omisión de actos previstos por las leyes como delitos dolosos; y



5.-Inhabilidad física o mental permanente que obste al ejercicio adecuado del cargo.-







DENUNCIANTE





ARTÍCULO 8º.- Toda persona capaz podrá denunciar a un juez, ante la Corte Suprema de Justicia, por existir una causa de remoción prevista por esta ley. En caso de tratarse de delitos, regirán las limitaciones emergentes de los artículos 71 a 79 del Código Penal.-



El denunciante no será parte en las actuaciones, pero estará obligado a comparecer cuando sea requerido a ello.-



La denuncia se referirá a determinado magistrado y no podrá comprender a más de uno, salvo el caso de conexión o de coparticipación en los hechos.-



Si hubiere más de una denuncia contra un magistrado, se acumularán y sustanciarán conjuntamente.-





REQUISITOS DE LA DENUNCIA





ARTÍCULO 9º.- La denuncia será presentada por escrito, con firma de letrado, ante la Corte Suprema de Justicia.-



Contendrá los datos personales y el domicilio real y legal que se constituya; la relación clara y precisa de los hechos en que se funda; la mención de la causa legal de remoción; y la indicación de la prueba, la que, en su caso, se presentará en el mismo acto.-



El Presidente de la Corte hará ratificar la denuncia por su autor y, en su caso, completar sus requisitos, en el plazo que se le fije, vencido el cual sin cumplirse dichas exigencias se dispondrá el archivo de la denuncia sin más trámite.-





ADMISIÓN O RECHAZO DE LA DENUNCIA





ARTÍCULO 10º.- Satisfecho los requisitos formales de la denuncia, el Presidente de la Corte dará vista de ella por tres (3) días al Procurador General y convocará luego a los miembros del tribunal para dentro de cinco (5) días a fin de decidir, apreciando "prima facie" su fundamento, la admisión o rechazo de aquella. A dicho efecto, podrá recabar otros elementos de juicio y oír al denunciado.

Se desestimará la denuncia manifiestamente temeraria y maliciosa, o fundada en hechos que claramente no configuren causal de remoción. El tribunal reprimirá al denunciante malicioso con multa de hasta un mil (1.000) jus o con arresto hasta treinta (30) días.



Si durante el trámite de la causa el magistrado acusado formalizare su renuncia, el procedimiento seguirá en idéntica forma y con su intervención, debiendo el tribunal, no obstante ello, emitir su fallo absolutorio o condenatorio.-



(Artículo 10 modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 12949 )





DENUNCIA DEL PROCURADOR GENERAL





ARTÍCULO 11º.- El Procurador General de la Corte Suprema está obligado a denunciar los hechos que constituyan causales de remoción de jueces y de los cuales tuviere conocimiento por sí mismo o por comunicación de la Corte Suprema, de las Cámaras de Apelaciones respecto de sus vocales o de los jueces que de ellas dependen, o de los fiscales en relación a los magistrados ante quienes ejerzan sus funciones, o de los directorios de los colegios profesionales de la Provincia.-



A sus denuncias no será aplicable las exigencias ni las sanciones que prescriben los artículos 9° y 10°, pero estarán sometidas al trámite de admisión o rechazo.-





MEDIDAS CONSIGUIENTES A LA DENUNCIA





ARTÍCULO 12º.- Admitida formalmente una denuncia, el tribunal suspenderá provisionalmente al magistrado en el ejercicio de sus funciones, ordenará el pago en lo sucesivo del 50% de su remuneración y la retención del 50% restante y dispondrá su comparecencia al juicio en el plazo de tres días, con apercibimiento de nombrarle defensor de oficio si no compareciere.-



Ninguna de estas medidas es susceptible de recurso.-





ACUSACIÓN Y DEFENSA





ARTÍCULO 13º.- Comparecido el denunciado, o nombrado en su caso el defensor, el tribunal ordenará traslado por diez días al Procurador General para que formule acusación.-



Producida la requisitoria, se dará traslado de ella al imputado por igual término.-





PRUEBA





ARTÍCULO 14º.- Evacuado este traslado, o vencido el término para hacerlo, si fuere preciso se abrirá la causa a prueba por un plazo que no exceda de treinta días, prorrogable según el prudente arbitrio del tribunal.-



La prueba se ofrecerá dentro de los tres primeros días y será diligenciada de oficio, conjuntamente con la que el tribunal estimare necesario obtener.-



Podrá desestimarse la prueba que se juzgue inconducente a los fines del juicio.-





VISTA DE CAUSA





ARTÍCULO 15º.- Vencido el término de prueba, o, en su caso, el del traslado para la defensa, el Presidente del tribunal fijará para quince días después la audiencia de vista de causa, durante cuyo plazo el expediente quedará en secretaría a disposición de las partes.-



En esta audiencia el acusador y el imputado expondrán en ese orden y oralmente sus conclusiones sobre el mérito de la prueba, sin perjuicio de dejar, si quisieren, un resumen escrito que se agregará al expediente. De no ocurrir esto último, se consignará el resumen en el acta de la audiencia.-



Se admitirá la réplica entre las partes por una sola vez.-



Los miembros del tribunal podrán interrogar o requerir aclaraciones o informaciones al acusado, si estuviere presente.-



La audiencia se realizará aún si no asistiere sin causa justificada el acusado o su defensor.-





ESTUDIO Y DELIBERACION





ARTÍCULO 16º.- Realizada la audiencia de vista de causa, el tribunal estudiará las actuaciones y deliberará en conjunto en las reuniones que fueren necesarias y dictará sentencia, todo ello en un término no superior a diez días.-



Para mejor proveer, el tribunal podrá disponer cualquier medida que considere conveniente, siempre que con ello no se exceda en más de cinco días el término para dictar sentencia.-





SENTENCIA





ARTÍCULO 17º.- La resolución definitiva se adoptará por mayoría de los miembros del tribunal, con expresión de sus fundamentos en forma impersonal, y se absolverá o condenará al acusado.-



La sentencia absolutoria importará la automática reintegración del magistrado a sus funciones y el pago inmediato del importe retenido de sus sueldos. Las costas serán a cargo del fisco.-

La sentencia de condena se entenderá sin perjuicio de las responsabilidades civiles y criminales en que hubiere incurrido el magistrado, a cuyo efecto aquélla no hará cosa juzgada. Serán a su cargo las costas.-



Podrá solicitarse aclaratoria de la sentencia dentro del día siguiente de su notificación.-

(Artículo 17 modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 11115 )



DURACIÓN TOTAL DEL PROCESO



ARTÍCULO 17 bis.- La duración total del juicio no podrá superar los doscientos diez (210) días hábiles, contados desde la admisión de la denuncia en los términos del artículo 10 hasta el dictado de la sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17. Para el supuesto del artículo 8 in fine el plazo total no podrá exceder los doscientos cuarenta (240) días hábiles entre ambas etapas procesales.



En los dos casos referidos precedentemente, si dentro de los sesenta (60) días hábiles contados a partir de la formulación de la denuncia no mediare acusación, caducarán las acusaciones sin más trámite.



El incidente de recusación conforme lo determina el artículo 5, interrumpe el plazo establecido precedentemente.



Vencidos los términos determinados según corresponda, sin que el tribunal haya dictado el fallo correspondiente, se archivarán las actuaciones sin más trámite, y en su caso, se ordenará reponer en su cargo al magistrado enjuiciado.



(Artículo 17 Bis incorporado por el Artículo 4 de la Ley N° 12949 )





RESERVA Y PUBLICIDAD DEL PROCEDIMIENTO





ARTÍCULO 18º.- Mientras no se declare la admisión de una denuncia, ésta y su trámite posterior serán mantenidos en reserva. La obligación de reserva alcanza también al denunciante, que será castigado, si la infringe, con la sanción del denunciante malicioso.-



La audiencia de vista de causa será pública, salvo que el tribunal, en razón de la índole de los hechos, acuerde que sea secreta.-





NORMAS SUPLETORIAS





ARTÍCULO 19º.- Para el procedimiento regirán supletoriamente las normas de los códigos procesales locales, que el tribunal podrá adaptar a la índole de este juicio.-





HONORARIOS Y GASTOS





ARTÍCULO 20º.- En las causas de esta ley, devengarán honorarios los defensores del acusado y los peritos particulares que se designen, en este último caso cuando no fuere posible utilizar los servicios de los peritos oficiales.-



La sentencia regulará los honorarios que correspondan de acuerdo a las leyes pertinentes.-



Los miembros legislativos y profesionales del tribunal gozarán del correspondiente viático cuando por razón de sus funciones deban trasladarse a Santa Fe y permanecer en ésta.-



En el presupuesto del Poder Judicial se incluirá un fondo permanente para atender los gastos que demande, a cargo de la Provincia, el trámite del enjuiciamiento de jueces.-





CASO DE PROCESO PENAL





ARTÍCULO 21º.- Cuando un juez en lo penal hallare mérito para procesar un magistrado de los comprendidos en esta ley por delito que constituya causal de remoción, se abstendrá de hacerlo y remitirá al tribunal previsto en el artículo 2º todos los antecedentes que obraren en su poder sin perjuicio de realizar después las diligencias que no admitan dilación; y no proseguirá la causa sino en el caso de pronunciarse sentencia de condena, conforme lo dispuesto en el artículo 17.-

Si, además, el magistrado hubiese sido detenido en flagrante delito reprimido con pena corporal y en condiciones no susceptible de excarcelación, único caso en que puede serlo, lo pondrá a disposición del tribunal.-

En el supuesto que prevé este artículo, el procedimiento se ajustará a las disposiciones de los artículos 12° y siguientes.-

(Artículo 21 modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 11115 )





DISPOSICIONES TRANSITORIAS





ARTÍCULO 22º.- Por esa sola vez, las Cámaras Legislativas y los colegios profesionales designarán sus representantes que han de actuar durante el año en curso dentro de los quince días de la promulgación de esta ley.-



ARTÍCULO 23º.- Abrógase la ley N° 6297.-



ARTÍCULO 24º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-



Dada en la Sala de Sesiones de la Legislatura, en Santa Fe, a los 30 días del mes de Noviembre de 1973.-













RUBÉN HÉCTOR DUNDA

EDUARDO FÉLIX CUELLO

Presidente

Cámara de Diputados

Presidente

Cámara de Senadores



ALBERTO R. SPIAGGI

RUBÉN ÁLVARO GONZÁLEZ

Secretario

Cámara de Diputados

Secretario

Cámara de Senadores









SANTA FE, 19 de Diciembre de 1973





POR TANTO:







Téngase por Ley de la Provincia, cúmplase, comuníquese, publíquese y dése al Registro General de Leyes y Mensajes a sus efectos.-





SYLVESTRE BEGNIS



Roberto A. Rosúa 





SIN VIRGENES

homenajes




En un interesantísimo fallo de primera instancia de Mendoza se establece la prohibición de realizar actos escolares dedicados a honrar símbolos religiosos del catolicismo.
De este modo se busca asegurar, en lo concreto, la libertad de cultos y la educación laica, igualitaria, para todos los habitantes.
Porque si la libertad de cultos es meramente declamativa, y obligamos a todos a participar de los actos de la cristiandad, estaremos cayendo en otra mentira repudiada constitucionalmente.


Compartamos el fallo:



-----------------------------------------------

Notas relacionadas:

--------------------------------------------------------------------



Expte: 250.169
Fojas: 294

Mendoza, 4 de septiembre de 2.013.
            Y VISTOS: Estos autos N° 250.169 caratulados “ASOCIACIÓN CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS p/ Acción de Amparo”, llamados para dictar sentencia, y de los que;
            RESULTA:
            I- Que a fs. 70/93 el Doctor Carlos D. Lombardi, en representación de la Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (A.P.D.H.), filiar San Rafael, promueve acción de amparo preventivo colectivo en defensa de derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos no  patrimoniales en los términos  previstos por el artículo 43 de la Constitución Argentina, el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por los requisitos formales y sustanciales determinados por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N.”, artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 4 y 128 de la Ley de educación Nacional N° 26.206, artículo 28 de la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, artículo 4 de la Ley Provincial de Educación N° 6.970 y de la ley 2.589 contra la Dirección General de Escuelas.
            Señala que por la presente acción de amparo requiere que se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N° 2.616-D.G.E.-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente), particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los días  25 de julio y 8 de setiembre, en conmemoración de los se  conoce en el ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana  como “Patrón Santiago” y “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9) y que como consecuencia de ello  se ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga de  instruir a docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa, a participar de cualquier modo posible (organización, asistencia, ejecución), de tales actos escolares.
            Expresa los fundamentos de la legitimación activa que le compete a su representada para ejercer la acción entablada en autos.
            Indica que en el calendario escolar 2.013 la D.G.E. dispone celebrar dos actos escolares fundados en supuestos doctrinarios propios de la religión Católica Apostólica Romana: las conmemoraciones de “Patrón Santiago” y “Virgen del Carmen de Cuyo”. Refiere que estos dos actos escolares están incluidos entre las fechas en las que se dispone realizar “actividades de gran significatividad que exalten los valores de nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad educativa”, según se ordena el Anexo I, apartado N° 9 de la Resolución N° 2616- DGE-2013. Manifiesta que aquellas creencias religiosas que sustentan la existencia y veneración del “Santo Patrono Santiago” y la “Virgen del Carmen de Cuyo”, se proyectan a la totalidad de la comunidad escolar sin distingo ni respeto por las creencias o convicciones de las minorías no católicas y que no son necesarias para configurar la identidad nacional de las personas que no profesan las mismas convicciones. Señala que además de esta referencia que vincula los actos escolares con la identidad nacional, existen fundadas razones para presumir que en la Resolución N° 2.616-DGE-2013 existiría otro elemento de la misma naturaleza, ya que el texto digitalizado de la norma expuesta en el portal educativo de la DGE aparece mutilado (se omite la foja siguiente al artículo 5° la que debiera contener las firmas de los funcionarios que suscriben la Resolución). Indica sobre la base de la similitud con el calendario escolar del ciclo lectivo 2012 (Res. N° 683-DGE-2012), es posible inferir sin temeridad que en el texto original de la Resolución N° 2616-DGE-2012 podría existir un artículo 6 que establezca: “Determínese que las instituciones escolares darán a los actos y conmemoraciones la importancia que revisten en la formación de nuestra identidad nacional, los valores cívicos y la formación de actitudes que tales actos procuran lograr”, lo que reforzaría los fundamentos de su mandante respecto de la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada por la acción de amparo.
            Manifiesta que los actos escolares de marras son resultado de la extensión de las creencias y tradiciones de la grey católica a la totalidad de la comunidad educativa (el concepto de comunidad educativa está definido en la ley 6.970, artículo 156),  desconociendo  la “diversidad y heterogeneidad de la comunidad educativa a fin de garantizar aprendizajes de calidad equivalente para todos” (ley 6.970, artículo 156). Expresa que como punto liminar de la argumentación de su mandante, afirma: a) que todo acto escolar son parte integral de la formación educativa; b) que requieren la participación de toda la comunidad educativa. Así se reconoce en la Resolución N° 2616-DGE-2012, cuando establece que el fin que se persigue con las conmemoraciones es “exaltar nuestra identidad nacional” (Anexo I: Disposiciones generales, apartado 9). Indica que en el portal educativo de la DGE bajo el título “Servicios” se da información sobre los actos escolares, expresando los significados que la DGE establece en materia de Actos Escolares y de la lectura de los mismos se infiere que los presupuestos del texto explicativo están impregnados de consideraciones dogmáticas exclusivas de la grey católica.
            Hace un análisis pormenorizado sobe el acto impugnado, su naturaleza  e indica cada uno de los derechos que tal acto administrativo vulnera, fundamentando la procedencia de la acción incoada.
            Ofrece pruebas.
            II- Que a fs. 95 se ordena requerir informe circunstanciado a la D.G.E. de los antecedentes de las medidas impugnadas por la amparista.
            III- Que a fs. 129/138 el apoderado de la Dirección General de Escuelas contesta la acción de amparo incoada, plantea la falta de legitimación sustancial activa y la caducidad del amparo.
            Contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas, por las razones que expresa las que doy por reproducidas en mérito a la brevedad procesal.
            Ofrece pruebas.
            IV- Que a fs. 146/152 se hace parte el Doctor Pedro García Espetxe, Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas.
            Ofrece pruebas.
            V- Que a fs. 153 el Juzgado se expidió sobre la admisibilidad y producción de las pruebas; a fs. 158/200 glosa la prueba documental ofrecida por la parte demandada; a fs. 206 se da por fracasada la conciliación; a fs. 213/214 y 215/216 obran las declaraciones testimoniales de María Inés Abrile de Vollmer y Mónica Soto; a fs. 243 obra el dictamen del Ministerio Fiscal; a fs. 244 se ordena publicar edictos citando a los integrantes de la clase por la que se ejerció la acción colectiva y a los posibles interesados y/o afectados para comparecer al proceso; a fs. 243 toma intervención el Señor Agente Fiscal; a fs. 253 obra el dictamen del Director de la Defensoría General de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la DI.N.A.F.; a fs. 254/256 corren agregados los edictos mandados a publicar; a fs.262, 281/283, 285/286, 288 y 288/289, respectivamente, comparecen María Gabriela Maturano y  Federico Mare, por derecho propio y en representación de su hija menor de edad Ada Ibel Mare, el Presidente de la Asociación Civil “20 de setiembre”, los Señores  Ricardo Alejandro Ermili, Susana Elisa Tampieri  y Daniel Ochoa, y adhieren a las pretensiones deducidas por la amparistas, por los fundamentos que expresan, los que doy por reproducidos en mérito a la brevedad procesal y a fs. 291/292 obra el dictamen del Ministerio Fiscal.
            VI- Que a fs. 293 se llaman autos para sentencia.
Y CONSIDERANDO
            I- El amparo no tenía reconocimiento expreso en la Constitución, sin embargo surgía del carácter operativo de los derechos (sean individuales, sociales, públicos subjetivos o de los órganos públicos) y del reconocimiento constitucional a los derechos implícitos (art. 33 C.N.).
            El mismo nació por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Corte lo reconoció definitivamente en 1.957 con motivo del caso ÁNGEL SIRI, y a partir de allí dictó una nutrida jurisprudencia que fijó el alcance de la protección. El más Alto Tribunal de nuestro país perfiló definitivamente nuestro amparo en el caso “Kot” al fijar las condiciones de procedibilidad. Estas fueron: a) la titularidad de un derecho incontrastable –“cierto y líquido” en terminología brasileña según Linares Quintana- en cabeza de quién acciona; b) un agravio o violación legítima o arbitrariamente manifiestos, vale decir, patentes, indubitables, extremadamente fácil de comprobar, cuasi verificable; c) que al ocurrir a las vías normales de impugnación, sean administrativas o fueran judiciales, cause al justiciable un perjuicio o daño grave o irreparable.
            De esta garantía así concebida se dijo que era un “remedio” excepcional o heroico, también que constituía la última ratio procesal en defensa de los derechos (Juan Francisco Linares, Prólogo a Genaro R. Carrió, Recurso de Amparo y Técnica Jurídica-  Análisis crítico del caso Kot, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.987, 2ª. Edición, pág. 11).
Pasaron diez años y recién en el año 1.966 se dictó la ley 16.986 que reglamentó para el orden federal el amparo, pero ella carece de la amplitud necesaria para hacer de la garantía una protección real: no previó la lesión por actos de particulares, ni admitió la acción cuando la lesión proviene de la aplicación de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia comprometiera la prestación de un servicio público, ni cuando fuera necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales.
            En la provincia de Mendoza se encuentra vigente el decreto-ley 2.589/75 con las modificaciones introducidas por la ley 6.504, el que establece que la acción de amparo procede tanto contra los actos, hechos u omisiones de los órganos públicos, como de las personas privadas, se regula el amparo como vía idónea para compeler a los órganos administrativos a cumplir la ley o las normas con carácter general, fijándoles plazo para reglamentar unas y otras. También dicho decreto instituyó en forma expresa el amparo de urgimiento, como remedio a las actitudes remisas de la administración, que omiten cumplir actos propios de sus funciones, no obstante el reclamo del interesado en legal plazo y forma. Y dicho ordenamiento legal introdujo la posibilidad de que el Juez del amparo analice, aún de oficio, la validez constitucional de las normas en que se sustentan los hechos, actos u omisiones impugnadas, declarando en su caso la inconstitucionalidad de la misma.
            La doctrina coincide en señalar que la acción de amparo tuvo una época de lozanía, que coincidió con la etapa exclusivamente judicialista y más tarde, a partir de 1.966 con el dictado de leyes regulatorias de la misma, comenzó un período de declinación que se prolongó hasta 1.994, año en que al modificarse la Constitución Nacional se introdujo en el art. 43 la regulación del amparo. Indudablemente la  intención de los convencionales constituyentes de 1.994 fue vigorizar y revaluar un amparo que aparecía cada vez más debilitado y limitado para la protección de los derechos garantidos por la Constitución.
            El art. 43 de nuestra Carta Magna, con la reforma introducida en el año 1.994 dispone que: “Toda persona podrá interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos, garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y las forma de su organización....”.
            Básicamente, como lo señaló el convencional Ancarani, el art. 43 corrigió a la ley 16.986 pues ésta sólo mencionaba a los actos u omisiones lesivas de autoridades públicas, y en el caso de particulares procedía mediante el lento procedimiento sumarísimo del art. 321 del Código Procesal Civil de la Nación. En segundo lugar, la norma constitucional, continuó el referido convencional, modifica substancialmente la dinámica del amparo, porque al hablarse de una “vía expedita y rápida” se está lanzando el concepto del plazo fijado judicialmente y por ley (en alusión a la ley 16.986). En tercer lugar, dijo el convencional, por el art. 43 los jueces tienen abiertas las puertas para declarar la inconstitucionalidad de aquella norma que sirva de sustento a cualquier acto u omisión que sea lesivo de algún derecho y, en cuarto término, procede el amparo como medio de protección de los derechos de incidencia colectiva (Conf. Juan F. Armagnague, CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1.998, pág. 213/214).
            De lo expuesto surge que habría diferencias entre el contenido del art. 43 de la C.N. y lo dispuesto por el decreto-ley 2.589/75 modificado por la ley 6.504, por lo que cabe preguntarnos ¿cómo influye la reforma constitucional de 1.994 sobre la legislación local del amparo?
            Como lo señala Felipe Seisdedos “La Argentina descubrió con la ley De La Rúa de corpus que las garantías constitucionales tienen un lugar común para toda la Nación, sin perjuicio que los aspectos estrictamente procedimentales quedan reservados a las provincias (arts. 75 inc. 12, 116 y 121 C.N.) ¿Pero qué es lo común y lo específico en esta materia? El art. 5 de la ley Suprema obliga a los estados federados a respetar lo decidido por el Estado Nacional en lo concerniente a garantías, en lo que podemos caracterizar como el ámbito de lo tutelable. Mientras los detalles de su aplicación, lo exclusivamente procesal cae dentro de las competencias provinciales. El ámbito de lo tutelable comprende: a) quién es protegido – “toda persona”-; b) ante quién ello ocurre – autoridades públicas o particulares-; c) frente a qué –actos y omisiones; y d) por último, qué es lo amparado –derechos reconocidos por la Constitución, la ley y los tratados-. O sea el quién y el qué han sido definidos por la Constitución Nacional, y por ende, se impone a la normativa provincial. ¿Y qué queda para las provincias? Nada más ni nada menos que el cómo, nuevamente debemos rescatar la reserva procesal a favor de ellas” ( “Amparo, Corpus data, Corpus Corpus en la Reforma de 1.994, en DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA REFORMA DE 1.994, tomo I, Ediciones Depalama, 1.995, pág. 444).
Los requisitos de procedencia de la acción de amparo son los siguientes:1) lesión o amenaza a un derecho reconocido por la constitución, un tratado o una ley; 2) violación de un derecho reconocido por la constitución, un tratado o una ley causada con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta; 3) perjuicio grave o irreparable que ocasiona recurrir a las vías normales de impugnación.
            A estos recaudos se debe agregar el requisito de la oportuna interposición de la acción de amparo establecido por el decreto-ley 2.489/75 modificado por Ley 6.504. 
            II-  Del objeto de la demanda surge que estamos ante un amparo colectivo, por lo que en primer lugar corresponde analizar la legitimación sustancial de la actora para promover el mismo.
            Para ello se debe tener en cuenta la causa "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", en el que la CSJN, interpretó el artículo 43 de la Constitución Nacional.
            En dicha sentencia, desde el punto de vista procesal, la cuestión a dirimir era determinar si  la declaración de inconstitucionalidad de la llamada "ley espía" (en cuanto establecía la intervención de las comunicaciones privadas por diez años) podía tener efecto erga omnes pese a que la acción había sido interpuesta por un individuo particular.
            La Corte entendió que sí. Para ello definió conceptualmente tres categorías de derechos: a) los individuales, ejercidos por su titular; b) los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (que son aquellos indivisibles y insusceptibles de apropiación; como el ambiente, la salud pública, la seguridad pública) que son ejercidos por el Defensor del Pueblo; y c) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos (caso de los usuarios y consumidores, discriminación, y reclamos patrimoniales derivados colateralmente de lesiones al ambiente).
            Es en esta última categoría que incluyó el reclamo de Ernesto Halabi, cuyo derecho individual de privacidad, homogéneo al del resto de la ciudadanía, se afectaba severamente por una misma causa, que era la medida dispuesta en la ley 25.837 (Adla, LXIV-B, 1497). Entonces justificó el efecto expansivo de la invalidación constitucional de dicha norma.
            Finalmente, señaló los recaudos formales de admisibilidad de toda acción colectiva: 1) la precisa identificación del grupo afectado, 2) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; 3) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; 4) adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio; 5) adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto.
            En el caso en examen, la amparista persigue que “se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N° 2616-DGE-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente), particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los días 25 de julio y 8 de septiembre, en conmemoración de lo que se conocen en el ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón Santiago” y “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9). Como consecuencia de ello ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga de instruir a docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa, a participara de cualquier modo posible (organización, asistencia, ejecución), de tales actos escolares”.  
            Del objeto del proceso surge con precisión que el grupo afectado es el personal docente, no docente y alumnos sometidos a la potestad  de la D.G.E. de la Provincia de Mendoza que no profesan la religión Católica Apostólica Romana.
            Respecto a la idoneidad de quien pretenda asumir la representación de la clase afectada, como es sabido, el segundo párrafo de la Constitución confiere legitimación para promover amparo contra cualquier tipo de discriminación, para tutelar el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor y cualquier otro derecho de incidencia colectiva, a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y forma de su organización.
            La ley de registro para las asociaciones a la que hace referencia la norma constitucional no ha sido sancionada hasta la fecha,  pero la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, entienden que la legitimación reconocida a las asociaciones del párrafo 2° del artículo 43 de la C.N. es inmediatamente operativa. Entienden que en la medida en que la asociación esté constituida conforme a la ley y figure como objeto social la protección de los intereses a que hace mención la referida norma constitucional, estas entidades poseen legitimación procesal.
            En este orden de ideas, teniendo en cuenta las constancias del Poder General para Juicios y del Estatuto de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, que en copia glosan a fs. 2/4 y 57/65 respectivamente, podemos afirmar que la actora tiene legitimación procesal para promover la acción de amparo en análisis.
            Efectúo tal afirmación,  ya que del Poder General  para Juicios, el notario interviniente expresa que el Señor Ricardo Alejandro Ermili interviene en el acto “En carácter de Presidente de la “Asociación Civil Asamblea Permanente de por los Derechos Humanos  (A.P.D.H.), inscripta en Dirección de Personas Jurídicas bajo la Resolución N° 2457 de fecha 29 de Diciembre de 2.005 y su Modificatoria N° 245/2006, cuya designación de Presidente, se encuentra en Acta Local N° 38 del 26-11-2.011, fojas 57/59 de Libro Rubricado y Trascripción de Partes Pertinentes del Acta de la Comisión Directiva, referente a la Delegación de San Rafael, Mendoza, según  Acta número 215 Mesa Directiva, otorgando facultad para este acto, documentación que se encuentra vigente , y que tuve a la vista en este acto de lo que doy  fe…” .
            Es decir, estamos ante una asociación civil constituida conforme a la ley e inscripta en Dirección de Personas Jurídicas.
            En cuanto a su objeto el Título I artículo 2° del Estatuto se establece que: “Son sus propósitos promover la vigencia de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Constitución  Nacional…”.
            La demandada afirma que la accionante  es una Asociación Civil sin fines de lucro, cuyo objeto es promover la vigencia de los derechos humanos, pero nada dice que dentro de su finalidad sea la defender  el interés objeto de la presente litis, por lo que la amparista carece de un interés legítimo de reclamar sobre las consecuencias jurídicas del alcance de la Resolución n° 2616- DGE-12.
            Considero que la accionada no tiene razón ya que el objeto del amparo es lograr la declaración de inconstitucionalidad de una resolución dictada por ella que se considera violatoria del principio de educación laica, lo que está íntimamente relacionado con la libertad de culto.
            La religión o las convicciones, para quienes las profesan, constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida. Por ello, la libertad de conciencia, de religión o de convicciones es uno de los derechos protegidos en el ámbito de los derechos humanos. El Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos  expresa “que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de creencias”.
            Con la expresión libertad religiosa se hace referencia al derecho de libertad de conciencia, de religión o de convicciones, expresión que incluye las convicciones teístas, no teístas y atea.
            En este orden de ideas, cuestionándose la legalidad de una resolución que impone a la comunidad educativa estatal celebrar en el ciclo lectivo 2.013 dos actos escolares fundados en la doctrina de la Iglesia Católica, Apostólica Romana, indudablemente que está involucrado el derecho a la libertad religiosa de las minorías no católicas apostólica romana.
            De lo expresado, se concluye que la finalidad del amparo en examen se encuentra dentro del objeto de la Asociación Civil Asamblea Permanente de los Derechos Humanos, es decir la misma tiene la idoneidad de representar a las minorías no católicas apostólica romana.
            El otro recaudo formal de admisibilidad, como ya indiqué, es la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.
            La S.C.J., en el considerando 13) de la causa "Halabi” expresa: “Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.”
            En el sub-lite la pretensión deducida por la amparista es representativa de todas las personas que se encuentran bajo la potestad de la Dirección General de Escuelas y no profesan la religión Católica Apostólica Romana, en cuanto se les impone a las mismas participar en un acto con la presencia de la Bandera de Ceremonia de la Escuela y entonación del Himno Nacional Argentina  y actividades diversas con el objeto de conmemorar al Santo Patrón Santiago y a la Virgen del Carmen de Cuyo, quienes son venerados por la referida religión, con lo que prima facie se estaría vulnerando el principio de la educación pública, gratuita y laica consagrada por nuestro ordenamiento jurídico y el derecho a la libertad de culto que tiene jerarquía constitucional.
            Además el interés individual, indicado precedentemente, no justifica la promoción de una demanda, con lo que se estaría afectando el acceso a la Justicia.
            En conclusión, la acción deducida por la “Asociación Civil Asamblea Permanente  por los Derechos Humanos” puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva  referente a los intereses individuales homogéneos, a la luz de los principios establecidos por la S.C.J. en el caso “Halabi”.
            Por último, también se publicaron edictos para notificar a todas las personas que puedan tener interés en el resultado del litigio,  se dio intervención al Señor Defensor de niños, niñas y comparecieron personas y una O.N.G. manifestando se adhesión a la pretensión deducida por la parte actora.
            III- Determinada la legitimación sustancial activa corresponde resolver si la acción de amparo en examen ha sido interpuesta en tiempo oportuno.
            Según el art. 13 del Decreto Ley 2489/75 (mod. Ley 6504) la acción debe deducirse dentro de los diez días de haber tomado conocimiento del hecho, acto u omisión considerados violatorios de los derechos constitucionales. El art. 16 del mismo cuerpo legal dispone expresamente que el plazo deba computarse en días corridos.
            Ahora bien, hay una corriente doctrinaria que después de la reforma constitucional cuestiona la vigencia de este precepto procesal en la medida que se preconiza la vía en forma “rápida y expedita”, conceptos que suponen eliminar las trabas para el acceso a la justicia.
            Sostiene Rivas que la reforma constitucional obliga a tramitar el amparo en forma expedita, y ello significa que no está sujeto a condicionamientos de modo que el artículo 2° de la ley 16.986, y con ello el plazo de caducidad del inciso e, se derrumba estrepitosamente. La liberación de condicionamientos alcanza también a la existencia del plazo de caducidad fijado por ese ordenamiento desde el momento que la Constitución no hace ninguna salvedad al respecto y un amparo expedito no se compadece con un lapso tan exiguo como el referido por aquel inciso (“El plazo de caducidad en el amparo, L.L. del 1-6-2.000).
            En esta línea de pensamiento Gozaíni  afirma que “...el derecho de amparo creado por la Constitución Nacional idealiza un proceso sin cortapisas formales donde el plazo para deducir la acción procesal no puede limitarse con reglamentaciones irritantes al sentido fundamental que tiene la disposición garantista. Con ello no alentamos la imprescriptibilidad o cualquier tiempo para interponer la pretensión; tan sólo, dejamos en la responsabilidad social de los jueces analizar caso por caso la temporaneidad del planteo” (“DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL- AMPARO”, Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2.002, pág. 423/424).
            Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria no concuerda con esta interpretación del artículo 43 de la C.N. Así la Cámara Federal Civil y Comercial dictó un fallo plenario en el que afirma: “Que si el amparo es un proceso, tal como son todos aquellos que dirigen sus acciones contra el Estado, debe estar sujeto a un plazo procesal. En consecuencia, no puede sostenerse que no exista plazo alguno o que el mismo quede librado a la discrecionalidad judicial, y que el plazo de caducidad del artículo 2 inciso e, de la ley 16.986 no está vedado por la Constitución, ya que presenta factores de conveniencia para su aplicación en el vigente régimen de amparo ( CNFed.CC, “Capizzano de Galdi, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales”, 3-6-99).Y nuestros Tribunales provinciales han sostenido: “La reforma constitucional ha dejado subsistente el plazo de diez días previsto por el art. 13 de la ley 2.589/75, el dies a-quo de ese plazo acaece “ Cuando el afectado tomó conocimiento de ese hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus derechos constitucionales” ( C.S.J., L.S. 298-353); “ Sostener la inexistencia de plazo alguno, dejado a la discrecionalidad judicial, aplicar analógicamente otras previstas para situaciones distintas, desnaturalizaría la acción de amparo, la cual exige reglas claras, precisas y objetivas para su admisión, lo que hace en definitiva a la eficacia de la labor judicial, a la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional y, en su caso, al funcionamiento del sistema republicano de gobierno, el que ve un sustento fundamental en la vigencia plena de la división de poderes y no posibilitado de subordinar intemporalmente los actos estatales al Poder Judicial.... Las innovaciones introducidas por el nuevo texto constitucional (art. 43 C.N.) no son incompatibles con la exigencia de que se ejercite dentro de un término legalmente limitado, prescripción que se encuentra establecida de diferentes modos, respecto de cualquier acción procesal. En consecuencia, el plazo instituido por el art. 13 decreto ley 2.589/75 modificado por la ley 6.504/97 se encuentra vigente. ...” (C.C. 2a., L.S. 96-89 y “La operatividad del nuevo amparo constitucional no importa una derogación in totum de la ley nacional y provincial de amparo, salvo en aquellas partes en que exista una expresa oposición. El plazo previsto para interponer la acción, no ha sido derogado por la reforma constitucional...” (C.C. 1a., L.S. 159-135).
            Siguiendo a esta interpretación jurisprudencial predominante considero que la norma del artículo 43 de la C.N. no contiene una derogación en bloque de las disposiciones del decreto 2.589/75 sobre la acción de amparo, y que sólo deben entenderse derogadas aquellas condiciones de admisibilidad de la acción que lo hayan sido de modo expreso, entre las que no cabe incluir el artículo 13, ya que resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afirma que la ley general posterior, no deroga la anterior especial cuando no ha formulado ninguna expresa mención de sus intención de hacerlo así, o que exista una manifiesta repugnancia entre ambas.                 En consecuencia de no ser interpuesta la acción de amparo en el plazo de diez días de haber tomado conocimiento del hecho, acto u omisión considerados violatorios de los derechos constitucionales, dicho plazo legal caduca. El fundamento es que la caducidad tiende a otorgar seguridad jurídica a los actos estatales, los que deben contar con una buena cuota de estabilidad ya que, si la parte perjudicada no objetó el acto en el término de ley, corresponde presumir que ha renunciado a la impugnación convalidando el acto u omisión de que se trate, por aplicación analógica, incluso, de los arts. 874 y 919 del Código Civil. (Morello, “Régimen Procesal del Am-paro”, pág. 93, citado por Sagües, “Derecho Procesal Constitucional - Acción de Amparo”, Ed. Astrea, 3, Bs. As., 1991, pág. 276, nota 4).
            Rivas sostiene que el plazo para deducir la acción de amparo es un plazo de caducidad y que el mismo es de orden público (“El Amparo”, Edic. 1987, págs. 202/203).  La jurisprudencia también ha señalado que: “... el Juez no tiene otro camino que rechazar la articulación extemporánea, cuando la ley, sustituyéndose al criterio del órgano jurisdiccional predetermina que es conveniente al interés público un plazo de caducidad para interponer la acción. Siendo el plazo para intentar la acción de amparo de caducidad, lo que se compadece con su carácter excepcional y con su objeto de restablecer con prontitud e inmediatamente el derecho conculcado, es inviable la acción en trato cuando el interesado ha sido negligente no interponiéndola en término, no siendo incluso posible la dispensa aún de la demandada atento a tratarse de una disposición de orden público. No podrá alegar daño grave e irreparable por la remisión del examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios previstos para la sustanciación de la misma, cuando ha sido remiso en intentar la vía sumarísima y excepcional” (CC4º, 20-3-95, autos nº 132.430/21.869, “Buteler, Patricio María c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia p/ Amparo, L.A. 132-418).  
            La demandada alega que la acción de amparo ha sido interpuesta fuera del término legal.
            La D.G.E. afirma que la Resolución N° 2616-DGE-12 emitida por la Señora Directora General de Escuelas, dispuso fijar y determinar el Calendario Escolar para el ciclo lectivo 2.013 y fue publicado el día miércoles 26 de diciembre de 2.012 en el portal educativo en internet (www.mendoza.edu.ar) y la acción de amparo fue incoada el día 2 de julio del corriente año, es decir cuando aquella estaba caduca en virtud de lo normado por el artículo 13 del Decreto Ley 2489/75 (mod. Ley 6504).
            Esta afirmación no tiene sustento jurídico.
            La  Resolución impugnada establece el calendario escolar para el ciclo 2.013, determinando el cronograma de actividades en  toda la Provincia de Mendoza, por lo que cabe concluir que es un reglamento administrativo. En este sentido la S.C.J. ha dicho que  “Un plan de estudios como su modificación posterior, responden a las características de un reglamento, pues constituyen declaraciones unilaterales de la Dirección General del Escuelas en su calidad de autoridad administrativa a cargo de la educación en la Provincia, regulando aspectos que hacen a la materia de su competencia, de alcance general pues involucra a todos aquellos administrados que se encuentran dentro de sus previsiones; y es normativa de alcance general que tiene un régimen jurídico especial y diferente” ( L.S. 401-084).
            Entonces, la  Resolución N° 2616-DGE-12 debe ser publicada para tener ejecutividad. La falta de publicación o su publicación incompleta no se subsana con la notificación individual de reglamento a todos o a parte de los interesados. La publicación debe contener la transcripción íntegra y auténtica  del reglamento en el Boletín Oficial (ver Roberto Dromi, “El acto administrativo”, Ediciones Ciudad Argentina,  Bs. As., 1.997, especialmente fojas 243 y siguientes).
            Y resulta indudable que dicha publicación no puede ser suplida por la efectuada en el portal que la D.G.E. tiene en Internet, ya que no hay ninguna disposición legal que modifique lo normado en esta materia por la ley n° 3909.
            De la contestación de la demanda por parte de la accionada surge que la resolución en análisis no ha sido publicada en el Boletín Oficial, ya que pretende que se cuente el plazo de caducidad desde el día en que fue subida al portal que tiene dicha entidad autárquica en internet.
            La falta de publicación en el Boletín Oficial, implica que la amparista no ha sido debidamente notificada, por lo que no tenemos un punto de partida para contar el plazo de caducidad, no habiendo la accionada acreditado el día en que aquella tuvo conocimiento preciso del acto que se impugna, por lo que el planteo de interposición extemporánea de la acción de amparo debe ser desestimado.
            IV-
            1) Del mero análisis literal del artículo 43 de la C.N. y del art. 1 del decreto-ley 2.589/75, pueden extraerse dos conclusiones: a) la acción de amparo no se encuentra programada para actos u omisiones de la autoridad o particulares que no sean manifiestamente ilegales o arbitrarios; b) para que prospere un amparo, el acto cuestionado debe ser manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario. Es decir, que basta una de estas razones, para la viabilidad de la acción de amparo (aparte de los demás recaudos exigidos por la ley). Puesto que la norma emplea la disyuntiva “o”, no es necesario que la conducta impugnada sea, simultáneamente ilegal o arbitraria. Es suficiente, entonces, la existencia de uno solo de estos motivos (conf. Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).
            Respecto a la  ilegalidad, la acción de amparo sirve para discutir los actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares manifiestamente opuestos a la ley, es decir las conductas notoriamente ilegales, porque se oponen a las normas de derecho positivo, en sentido amplio. Se puede atacar por esta vía tanto un hecho contrario a la ley del Congreso, como a una resolución ministerial, un decreto o a una ordenanza, etc., siempre que concurran los demás requisitos establecidos por la C.N. y la ley.
            En la provincia de Mendoza, por el art. 5 del decreto-ley 2.589/75 y en el orden federal por la reforma introducida por el art. 43 de la C. N. el amparo sirve para atacar actos legales (conformes con las leyes, decretos y ordenanzas) pero inconstitucionales (por ejemplo cuando una decisión de la autoridad se adecua a una ley ordinaria, pero se opone a una ley constitucional); es decir de un acto legal pero inconstitucional. Así en el ordenamiento mendocino, el referido art. 5 dispone que: “La acción de amparo procederá aun cuando el hecho, acto u omisión tachado de arbitrario o ilegal encuentre sustento en una norma de carácter general notoriamente contraria a las Constituciones Nacional o Provincial. En tales casos los jueces deberán declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto, reglamento u ordenanza que sirve de fundamento al hecho, acto u omisión cuestionado” y el art. 43 de la Carta Magna expresa “.... En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva....”.
            Respecto al acto arbitrario, sería aquel en que el agente estatal o el particular, arremetiera contra la norma vigente y actuara fundado en su propio criterio. Como señala Sagüés se ha entendido que el término arbitrario “alude no solamente a actos contra la ley, sino también contra el “derecho fundamental que está  ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los derechos humanos, en las reglas de la lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye “en el sentido de falta de justicia, es decir, que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal” (ob. cit. pág. 120).
            Fiorini nos indica que la arbitrariedad es un vicio que puede presentarse tanto en las sentencias judiciales, como en los demás actos estatales e incluso en la ley, ya que la arbitrariedad lesionante vive en el subsuelo de toda autoridad pública desbordada, no siendo patrimonio exclusivo  de uno sólo de los poderes ( El recurso de amparo, L.L. 93-946). Ley arbitraria es por ejemplo la contraria a la moral, la anacrónica, la inconstitucional (que se aparte de la voluntad del constituyente, para basarse en el criterio del legislador ordinario) o simplemente la ley injusta.
            La ilegalidad o arbitrariedad deben ser manifiestas, entendiéndose por  tal – como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia- que los vicios de referencia sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios, indudables, quedando fuera del amparo las cuestiones opinables (Conf. SCJN, fallos 306:1.253; CNCiv., sala E, 7/11/86, E.D. 125-143; C.N.Civ., Sala C, 4/12/85 E.D. 118-248). Así se ha señalado que “El diferimiento arbitrario e ilegal de certificar los servicios y aportes que se encuentran pagos afecta un derecho del actor de raigambre constitucional, tal el de obtener su beneficio jubilatorio que contempla expresamente el art. 14 bis de la Constitución Nacional, previo los trámites reglamentarios necesarios. La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a que alude la ley de amparo y la jurisprudencia anterior y posterior a su sanción, requiere que la lesión de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de autoridad pública en forma clara e inequívoca..... tal como surge de la resolución cuestionada. Por ello la procedencia de la acción de amparo para restablecer el orden constitucional violado es innegable” (2ª. C.C., Mza., L.S. 81-223); “El acto impugnado por vía de amparo debe ser palmariamente ilegítimo, y tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate y prueba detenido y extenso. Si el caso versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama por su índole un más amplio debate, si en la causa se rindió la prueba documental, confesional e informativa, y las partes tuvieron oportunidad de ejercitar su defensa, con lo que requerir un debate más amplio no resultaría razonable, y que como los tribunales no deben evaluar toda la prueba realizada, sino la necesaria para decidir la controversia, no es óbice para el amparo la mera cita del gran número de fojas que componen las probanzas de autos” (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 2/9/82, E.D. 103-661) y que “cuando la ley de amparo exige que los actos que se impugnan ostenten manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, no requiere que sólo sea posible atacarlos cuando el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la ley en este aspecto para abrir la competencia de los órganos judiciales es, simplemente, que la restricción de los derechos constitucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública sea claramente individualizada por el accionante, que se indique con precisión el o los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate” ( CNFed. Cont. Adm., sala II, 13/7/76, E.D. 69-293).
            La C.S.J. de Mendoza ha señalado al analizar el requisito de que la arbitrariedad o ilegalidad sea manifiesta que “La ley fundamental apunta a lo notorio, lo que se visualiza sin que sea necesario un estudio pormenorizado de prueba, hechos, etc. Es que el amparo tiene “dos características que paradojalmente se complementan. Por un lado es una acción de jerarquía constitucional, categorización que la ubica en el punto máximo de la escala valorativa, excede el marco de las acciones ordinarias y pretende proteger aquellos derechos de máximo valor que, por su claridad y evidencia, no admiten discusiones. Sin embargo, en forma simétrica, exige la manifiesta ilegitimidad del acto impugnado, junto con la carencia o ineficacia de remedios ordinarios o recursos específicos; esta manifiesta ilegitimidad se conecta a lo que, en el derecho civil, configura un acto viciado de nulidad manifiesta, o sea que el vicio es patente, visible, simplemente comprobable” (Sala I, 2/12/96 “ Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos N° 136.570 BANCO REPÚBLICA Y MAGNA IN-VERSORA S.A. s/ Inc. A.P.A.- Queja”, Revista del Foro de Cuyo, 1.997, N° 24, pág. 193).Y también ha dicho nuestra Corte en pleno que el “artículo 43 de la C.N., exige que el acto impugnado lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías. El recaudo es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal o jurisprudencial; sino que el requisito se conecta directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones” (Expte. N° 60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en J: 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadoschi c/....”, Revista del Foro de Cuyo N° 29 año 1.997, pág. 119/180).
            Es decir, que el criterio para determinar si frente a un hecho, acto u omisión de la administración, se está dentro del ámbito del amparo, está dado por precisar si se da un supuesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad” que vulnere derechos constitucionales del amparista, no bastando que la cuestión planteada pueda ser resuelta pese a la naturaleza sumarísima del procedimiento; de lo contrario, toda la actividad de los otros poderes del Estado podría quedar comprendida por la acción de  amparo, con la consecuencia de la desaparición de la acción procesal administrativa que debe sustanciarse, en nuestro ordenamiento jurídico, ante la Suprema Corte de Justicia.
            2) Como ya lo he señalado la parte actora persigue que “se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución N° 2616-DGE-2012 (no publicada en el Boletín Oficial y/o parcialmente), particularmente en la parte que dispone se realicen “actividades de gran significatividad” y “con la participación de toda la comunidad educativa” los días 25 de julio y 8 de septiembre, en conmemoración de lo que se conocen en el ámbito de quienes profesan la religión Católica Apostólica Romana como “Patrón Santiago” y “Día de la Virgen del Carmen de Cuyo” (Anexo I, apartado N° 9). Como consecuencia de ello ordene a la Dirección General de Escuelas se abstenga de instruir a docentes, alumnos y personal no docente sometidos a su potestad administrativa, a participara de cualquier modo posible (organización, asistencia, ejecución), de tales actos escolares”.  
            La amparista afirma que dicha Resolución  viola derechos constitucionales como el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,; el derecho de los padres a escoger el tipo de educación; el derecho al  respeto a la honra y a la dignidad; el derecho de igualdad, consagrados en la Declaración Universal de los Derechos  Humanos de las Naciones Unidas, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y la Ley de Educación Nacional n° 26.206.
            La demandada y Fiscalía de Estado alegan que la acción de amparo en análisis es improcedente por no ser el amparo la vía más idónea para debatir y resolver la pretensión de la amparista.
            La D.G.E. indica que la acción de amparo, aún después de la reforma constitucional, conserva su carácter de remedio residual y supletorio en cuanto a otros procedimientos judiciales y administrativos, debiendo el accionante demostrar la insuficiencia reparadora de aquellas vías ordinarias administrativas y judiciales, circunstancias estas que no se acreditaron. Señala que de la simple lectura de demanda se puede observar que el actor tuvo una marcada inactividad en sede administrativa y ahora pretende con el amparo purgar una conducta pasiva del amparista que dejo avanzar el tiempo sin ninguna queja ni pretensión recurrente. Manifiesta que  no existiendo ningún motivo que les permita obviar la vía ordinaria, han intentado este remedio residual y de carácter excepcionalísimo, sin acreditar uno de los presupuestos necesarios para su admisibilidad, esto es, la inoperancia  de las vías ordinarias para la satisfacción de su pretensión.
            Argumentos similares desarrolla Fiscalía de Estado.
            Nuestra C.S.J. en pleno se ha expedido sobre el tema del amparo y las vías paralelas, en la sentencia recaída en el Expte. N° 60.928 “PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA EN J. 120.310/31.241 CONSORCIO SURBALLE SADOFSCHI c/ PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA p/ Amparo s/ Inc. Cas.” y Expte. N°  60.847 “FISCAL DE ESTADO EN J. 120.310 CONSORCIO SURBALLE Y SADOFSCHI c/ PODER EJEC. DE LA PROV. p/ Acción de Amparo s/ Inconstitucionalidad”, de fecha 10/06/97, publicado en Revista del Foro de Cuyo N° 26, págs. 119 y siguientes. Luego de hacer referencia a las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales la ministro preopinante expresó “...coincido con Bidart Campos cuando afirma que la expresión “no exista otro medio judicial más idóneo” significa que la existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe deparar; a esta conceptualización, el reconocido constitucionalista la caracteriza como subsidiario no supletorio (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, Bs. As., Ediar, 1.995, pág. 312)”. Respecto al contenido del calificativo “más idóneo”, dice dicho fallo:”...la rapidez, la celeridad, es un aspecto fundamental a tener en cuenta ( así lo demuestra el art. 43, que comienza refiriéndose al derecho a una vía rápida y expedita, intentando de este modo hacer efectivo el derecho concedido por el Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitución Nacional), pero no el único factor a considerar....La rapidez se conecta estrechamente al recaudo del daño; pero también hay otros elementos ( como la complejidad probatoria), vinculados al efectivo derecho de defensa en juicio, unidos al recaudo de lo manifiesto o notorio....En suma, todos los recaudos legales están imbrincados, de modo tal que en cada caso deberá verificarse si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad ( sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no más idóneo que otra vía jurisdiccional....”. Agrega dicha sentencia que “...En principio, salvo denuncia de arbitrariedad....corresponde al juez de grado mensurar, en los casos concretos y en la situación específica de cada demandante, la existencia de otra vía procesal y la menor idoneidad, en el caso, para proteger el derecho lesionado....”.
            En este orden de ideas, considerando el objeto del amparo, que en el mismo está comprometido el derecho a la libertad de culto y el respeto al principio de la educación pública, gratuita y laica, por lo que necesita una respuesta urgente ante la inminencia de la aplicación de la resolución cuestionada y que la cuestión planteada no es fácticamente compleja, cabe concluir que no hay otra vía procesal igualmente apta que la del amparo para tutelar en forma inmediata aquellos derechos.
            3) La D.G.E., en ejercicio de facultades privativas de la misma, dictó la Resolución N° 2616, con fecha 12 de diciembre de 2.012, por intermedio de la cual fijó el cronograma de actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo provincial y en el Anexo I punto 4 establece los días feriados nacionales, provinciales y días no laborables. En el punto 9 bajo el epígrafe “Conmemoraciones”  se expresa: “En las siguientes fechas se realizarán actividades de gran significatividad, que exalten los valores de nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad educativa:….Se realizarán con la presencia de la Bandera de Ceremonias de la  Escuela y Entonación del Himno Nacional Argentino: FORMA 2….25 de Julio: Patrón Santiago…8 de Septiembre: Día de la Virgen del Carmen de Cuyo, Día Internacional de la Alfabetización…”….Las restantes conmemoraciones se organizarán de acuerdo a lo previsto en el Proyecto Institucional. Consistirán en clases alusivas, carteleras, entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que participen alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades relevantes del medio”.
            El tema sobre la educación laica en la República Argentina y actos que la vulneran, ya tiene precedentes judiciales. En una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta con fecha 23 de febrero de 2.012 en la causa “Castillo, Carina V. y otros c. Provincia de Salta y Ministerio de Educación de la Provincia  de Salta s/ Amparo, que el objeto debatido era si las escuelas públicas de Salta podían impartir a toda la comunidad educativa la educación católica, apostólica, romana, se mencionan, para resolver el caso  los siguientes tratados y leyes (E.D., 247-51).
            El Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de los Derechos Humanos en su artículo 12 inciso 4 establece que los padres  o tutores “tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
            El Pacto  Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” dispone en el artículo 13 que “Los Estados Partes  en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres, y en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado  prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
            El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General n° 13 numeral 28 dijo que, en cuanto a los párrafos  3 y 4 del artículo 13 “El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores legales, para que sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa o moral conforme a sus propias convicciones”,  y en particular se destaca la opinión que expresa “en opinión del Comité , este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo  que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores”.
            El Comité de Derechos Humanos, mediante la Observación General N° 22, interpreta el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que observa que de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del artículo 18 del Pacto no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias y que el inciso 4 del artículo 18 del Pacto permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en una religión o unas creencias particulares.
            La ley 26.206 de Educación Nacional, en el artículo 12 reconoce como derechos de los alumnos  las de “a) Una educación integral, igualitaria en términos de calidad y cantidad, que contribuya al desarrollo de su personalidad, posibilite la adquisición de conocimientos, habilidades y sentido de responsabilidad y solidaridad sociales y que garantice igualdad de oportunidades. B) Ser respetados/as en su libertad  de conciencia, en el marco  de la convivencia democrática...”
            En el orden provincial  el artículo   212 de la Constitución de Mendoza establece que: “Las leyes que organicen y reglamenten la educación deberán sujetarse a las bases siguientes: 1- La educación será laica, gratuita y obligatoria, en las condiciones y bajo las penas que la ley establezca”
            La ley N° 6.970 determina en el artículo 1° que “ La presente Ley establece las normas generales que rigen la organización y funcionamiento de la Educación  Pública en Mendoza, en el marco de la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, la Ley Federal de Educación y  Ley Nacional de Educación Superior vigentes”. En el artículo  4 dispone que “El Estado garantiza:… a) El derecho de los habitantes a aprender y enseñar y el derecho a elegir el tipo de educación que mejor responda a sus  intereses y aptitudes personales… c) La prestación de los servicios educativos, asegurando la obligatoriedad y estableciendo que los niveles y regímenes del  sistema de gestión estatal deberán ser gratuitos y laicos.”
            Y no nos debemos olvidar de la ley señera en este tema n° 1420 “De educación común”, dictada el 8 de julio de 1.884, en la que se establece los “Principios generales sobre la enseñanza pública de las escuelas primarias” y dispone en el artículo 1°  que “La escuela primaria tiene por único objeto favorecer y dirigir simultáneamente el desarrollo moral, intelectual y físico de todo niño de seis a catorce años de edad”, en el artículo 2°  que “La instrucción primaria debe ser obligatoria, gratuita, gradual y dada conforme a los preceptos de la higiene” y en el artículo 8°que “La enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas públicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de su respectiva comunión y antes o después de las horas de clases”.                     De todo este plexo normativo, se concluye que la educación impartida por el Estado debe ser laica y entendiéndose por tal, como lo declara la Directora General de Escuelas al contestar la pregunta 10 del pliego de interrogación obrante a fs. 236/237, “aquella que no se basa en ninguna doctrina religiosa o credo”. El Estado debe garantizar a los padres y/o tutores que sus hijos o pupilos reciban una educación ajustada a sus creencias religiosas, por ello las escuelas estatales no deben impartir clases de una determinada religión o realizar actos que se refieren a dogmas, principios y veneraciones propias de una religión determinada. Los progenitores que deseen que sus hijos reciban educación religiosa deberán acudir a los establecimientos que están bajo la órbita de la D.G.E pero que son de gestión privada.
            Como se ha dicho “la educación laica no debe suponer ni la carga antirreligiosa ni la  neutralidad. Si bien es clara la separación absoluta entre los contenidos escolares y cualquier  culto religioso, no debe negarse a los educandos una elemental y bien graduada información sobre la historia de las religiones y su presencia en el mundo contemporáneo. Ello forma parte de la historia de la cultura y de la geografía humana actual. La mundialización de los conocimientos que exige nuestra época implica que, en igualdad de  circunstancias, se exponga ante los estudiantes el mapa religioso, antiguo y actual, y que cada una de esas opciones sea tratada con respeto y objetividad. Significativamente, la mejor prevención contra cualquier visión globalizadora arrasante y avasalladora es el conocimiento de las historias y las razones nacionales y locales, incluidos los cultos y creencias”.
            Las profesoras María Inés Abrile de Vollmer y Mónica Soto, Directora General de Escuela y Subsecretaria de Educación de la Dirección General de Escuelas, respectivamente, al prestar declaración testimonial mediante oficio, contestan que los conceptos de  “Patrono Santiago” y “Virgen del Carmen de Cuyo” provienen de la religión Católica, Apostólica, Romana. También afirman que la educación laica  es aquella que no se basa en ninguna doctrina religiosa o credo y es una de las estructuras esenciales donde se apoya la educación de Nuestra Provincia Indican que todos los programas de las currícula que se imparten en las escuelas públicas de Mendoza están fundados en el aspecto laico de la educación. Sostienen que la Dirección General de Escuelas respeta la libertad de conciencia, pensamiento y religioso de todos los integrantes de la comunidad educativa y en sus escuelas concurren y trabajan personas que profesan distintos cultos religiosos, otras que no profesan ninguna y también agnósticos, ya que la educación que  imparte es laica, pública y gratuita (ver oficios glosados a fs. 213/214 y 215/216).
            De dichos testimonios surge con total claridad que las autoridades de la D.G.E. afirman que la educación que deben impartir en todas las escuelas de gestión estatal bajo su órbita tiene que ser laica y que el principio del laicismo es el norte de la educación que se imparte en las escuelas de gestión estatal de nuestra provincia  Entonces me pregunto ¿por qué se conmemora en las escuelas estatales de la Provincia de Mendoza creencias  que pertenecen al culto Católico Apostólico Romano y no a otras religiones y no tienen ningún valor para los ateos o agnósticos? ¿Se puede sostener razonablemente que dichas conmemoraciones se ajustan a los principios de la educación laica?
            Si entramos en el portal que la D.G.E. tiene en internet (www.menoza.edu.ar.) bajo el epígrafe “SERVICIOS” se encuentra el ítem  actos escolares. Cuando uno ingresa en dicho espacio, se puede saber cuáles son los actos escolares correspondientes  a cada mes del año. Cuando se busca información correspondiente al mes de julio nos encontramos con “8- 25 de Julio “Día del Santo Patrono Santiago, guía y protector de los mendocinos”  y al mes de septiembre leemos “3- 8 de Setiembre "Día de la Virgen del Carmen de Cuyo " y de la lectura de dichos artículos surge que se explica la vida de una Santo Católico Romano y la historia de la Virgen María bajo la advocación de la Virgen del Carmen de Cuyo.
            En la información respecto de Patrono Santiago se hace una reseña sobre quién es y sobre los distintos acontecimientos que llevaron a nombrarlo Patrono de la Provincia de Mendoza y conmemorarlo un día específico del año (25 de julio) con una procesión por las calles del microcentro.  Y textualmente se lee “En Mendoza se postula que Santiago es el escudo ante el problema natural que más preocupa en la provincia: los temblores”.
            De este artículo publicado en el referido portal de internet se relata la vida y obra de un santo Católico, Apostólico, Romano y se hace un postulado general que no pertenece a las minorías religiosas.
            En relación a la Virgen del Carmen de Cuyo, en dicho sitio web luego de referirse al origen de la devoción a la “Madre de Dios” en la Provincia de Mendoza bajo el título “MATERIALES DE INTERÉS” figura “Historia de la Virgen del Carmen de Cuyo- origen del nombre, una historia milenaria, la Virgen del Carmen en Mendoza, la coronación pontificia, ¿Qué es el escapulario”.
            Y esta última nota está impregnada de dogmas y postulados correspondientes a la religión mayoritaria imperante en la Provincia de Mendoza. Así se explica que el escapulario “es un signo sacramental que hace presente el amor de la Virgen hacia quienes son buenos hijos de Dios, viven en su amistad, o sea gracia y cumplen su ley. Hoy se sustituye para el uso diario por la medalla correspondiente, ambos reciben las mismas indulgencias y pueden ser usados por quienes no pertenecen a la Cofradía”.
            Es decir, no cabe duda alguna que la D.G.E. ha instituido dos conmemoraciones correspondientes a la religión Católica Apostólica Romana y que además en el sitio correspondiente a la misma en internet desarrolla, en los artículos mencionados, dogmas de dicha religión.
            Esta actuación de las autoridades escolares, sin duda alguna, vulneran el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación ajustada a sus creencias religiosas. Por ejemplo el dogma de que Jesús fue concebido inmaculadamente por la Virgen María por la intercesión del Espíritu Santo no es compartido por otras confesiones religiosas ni por personas ateas o agnósticas. 
            Como ya se señaló, la Directora y Subsecretaria de la D.G.E., al prestar testimonio en autos, afirman que la educación laica es una de las estructuras esenciales donde se apoya la educación de Nuestra Provincia  y señalan  que todos los programas de la currícula que se imparten en las escuelas públicas de Mendoza están fundados en el aspecto laico de la educación. Pero de las pruebas que obran en la causa surge que ello no es así en virtud de que toda la comunidad educativa conmemora dos íconos que son venerados por la Iglesia Católica Apostólica Romana, veneración no compartida por las otras religiones o por personas ateas o agnósticas.
            Las conmemoraciones  religiosas a la que estamos haciendo referencia contradicen la afirmación de dichas testigos respecto a que “Los actos escolares tienen una finalidad educativa, participativa y de respeto hacia toda la comunidad educativa” (respuesta a la cuarta pregunta). Efectúo tal afirmación, ya que venerar al Patrón Santiago y a la Virgen del Carmen de Cuyo, que tienen su origen en la religión mayoritaria de referencia, implica alterar las convicciones religiosas de las minorías no católicas romanas que forman parte de la comunidad educativa estatal de la Provincia de Mendoza.
            La afirmación de la Directora General de Escuelas y de la Subsecretaria de Educación respecto a que “La DGE exime a las personas de la comunidad educativa que no quiera participar de los actos escolares…”, no es un fundamento válido para justificar las celebraciones cuestionadas por la amparista.
            Ello es así  ya que indirectamente, se le impone al personal docente, no docente y alumnos que profesen religiones minoritarias o sean ateas o agnósticas, a poner en conocimiento de las autoridades escolares sus creencias religiosas, violando el artículo 19 de la Constitución Nacional. La elección personal respecto de las creencias religiosas de los ciudadanos pertenece a su esfera íntima, sin que la autoridad estatal pueda colocarlos en la situación de declarar si profesan alguna religión minoritaria o no profesan ninguna religión para ser eximidos de participar en actos escolares basados en creencias de la religión Católica Apostólica Romana.
            En una sociedad pluralista y  democrática, no se puede permitir que en establecimientos escolares públicos se adopten festividades correspondientes a una determina religión y se impongan las mismas a toda la comunidad educativa, ya que se está vulnerando dicho pluralismo al ignorar a las otra religiones o la falta de creencias teístas. Como se ha dicho “No se trata de desconocer los derechos de la mayoría, sino tener presente los de la minoría, pues la unidad que postula un régimen de gobierno liberal y democrático como el nuestro no se compadece con la tendencia a la uniformidad, sino  que   importa el adecuado resguardo a la diversidad, en todos los ámbitos de la persona y, en el caso de autos, en cuanto a su pensamiento religioso, incluido el derecho a no tenerlo, es decir el del no creyente o agnóstico. En ello está en juego la dignidad del ser; puesto que de otro modo el menoscabo sería evidente y la distorsión del sistema, palpable, ya que el Estado –sea nacional o provincial- no puede sugerir, orientar o fomentar un credo, máxime en un sector tan vulnerable como el de los niños” (sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta individualizada precedentemente).
            Como se  resalta en dicha resolución el sector de los niños en muy vulnerable, y la educación religiosa según los tratados internacionales ya mencionados corresponde a sus padres o  tutores, y la misma se podría  ver interferida  por actos, determinados por  las autoridades escolares estatales, basados en principios y dogmas de una sola creencia teísta.
            El daño que ocasiona la aplicación de la referida resolución se concreta en que personas bajo la potestad de la D.G.E. deban participar de festejos que no corresponden a su  formación religiosa, vulnerándose concretamente y no en  forma retórica la libertad de culto que es el principio rector de todas la currícula y actividades planeadas por las autoridades de la demandada. No estamos ante agravios meramente conjeturales ya que los mismos no quedan en el plano intelectual sino que se efectivizan con la realización de actos y actividades, en horario escolar, que corresponden a una sola religión. Así por ejemplo si se proyecta un video sobre la Virgen del Carmen de Cuyo se está violentando en concreto el fuero íntimo de las personas que por sus creencias religiosas no la veneran.
          
            De lo expuesto surge que es evidente  que el Estado no está protegiendo la diversidad de creencias religiosas.
            No estamos ante actividades que enseñen en forma general la historia de las religiones y su presencia en el mundo contemporáneo. Por el contrario se limitan a exaltar figuras veneradas por una religión específica, ignorando otras creencias.
            Por todos los fundamentos expuestos disiento con las conclusiones del Señor Agente Fiscal, por lo que me aparto en el dictado de la presente sentencia, del dictamen expedido por aquel.

            Como corolario de lo expuesto, cabe concluir que las autoridades de la D.G.E., con el dictado de la Resolución N° 2616, con fecha 12 de diciembre de 2.012, por intermedio de la cual fijó el cronograma de actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo provincial , disponiendo en el Anexo I punto 9 que se conmemore el día 25 de julio Patrón Santiago y el día 8 de septiembre  día de la Virgen del Carmen de Cuyo, realizándose la conmemoración con  la presencia de la Bandera de Ceremonias de la  Escuela y Entonación del Himno Nacional Argentino: FORMA 2 debiendo desarrollarse para hacer efectiva tales  conmemoraciones clases alusivas, carteleras, entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que participen alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades relevantes del medio, ha actuado con  ilegalidad y arbitrariedad  manifiesta, inequívoca, notoria, y violando derechos protegidos por Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional, por la Constitución Nacional y de la Provincia de Mendoza y leyes indicadas precedentemente, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de dicha resolución solamente en la parte que se refiere a realizar actos para los días 25 de julio y 8 de septiembre, debiendo la D.G.E. de manera inmediata tomar todas las medidas necesarias para que en la escuelas de gestión pública bajo su potestad no se conmemore el Día de la Virgen del Carmen de Cuyo por ser contrario al principio de la educación obligatoria,  gratuita y laica.
            Cabe aclarar que de la lectura integral del Anexo I de dicha Resolución, punto “9. Conmemoraciones” cuando se dispone que “En las siguientes fechas se realizarán actividades de gran significatividad, que exalten los valores de nuestra identidad nacional y con la participación de toda la comunidad educativa” se refieren a los días 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto y 11 de septiembre y no a las conmemoraciones religiosas a las que he hecho referencia precedentemente.
          
            V- Las costas deben ser impuestas a la parte demandada que resultó vencida (art. 36 del C.P.C.
            VI- Los honorarios profesionales serán regulados de conformidad con la normativa del art. 10 de la Ley 3641 por tratarse de un proceso sin monto (Conf. CC4º, L.A. 134-202).
            Por lo tanto y normas legales citadas;
            RESUELVO:  
             I- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la ASOCIACIÓN CIVIL ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS (A.P.D.H.) filial San Rafael en contra de la D.G.E. y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad de la Resolución N° 2616, con fecha 12 de diciembre de 2.012, por intermedio de la cual se fijó el cronograma de actividades para el ciclo lectivo 2.013 para todo el sistema educativo provincial, en cuanto dispone que se deben conmemorar el 25 de Julio el Día de Patrón Santiago y el día 8 de septiembre el día de la Virgen del Carmen de Cuyo con participación de toda la comunidad educativa y  en consecuencia ordenar a la demandada que de manera inmediata tome todas las medidas necesarias para que en las escuelas de gestión pública bajo su potestad no se conmemore este año el Día de la Virgen del Carmen de Cuyo, no pudiendo impartirse clases alusivas, ni realizar carteleras, entrevistas, proyección de videos, actividades diversas en las que participen alumnos, docentes y miembros de la comunidad o personalidades relevantes del medio.
            II- Imponer las costas a la parte demandada que resultó vencida.
            III- Regular los honorarios correspondientes al Doctor CARLOS D. LOMBARDI, por la actividad profesional desarrollada en autos, en la suma de Pesos CINCO MIL ($ 5.000,00), más I.V.A si acredita su condición de responsable inscripto ante la A.F.I.P.
            IV- Omitir regular los honorarios correspondientes a los profesionales que representaron y/o patrocinaron a la demandada y a Fiscalía de Estado de conformidad a lo normado por la ley 5.394.
            NOTIFIQUESE- REGISTRESE.

Fdo: Dra. María Eugenia Ibaceta - Juez

----------------------------------------