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Acerca del Constitucionalista

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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

LOS REINCIDENTES SON USTEDES

los jueces descansan en las cadenas de los convictos




INOCENTE NADIE



Compartimos hoy el fallo AREVALO donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina convalida la utilización de la reincidencia como dato para el agravamiento de la ejecución de las penas.
Se suma a la permanente y vergonzosa negativa de otorgar la libertad a Robledo Puch, convalidada por esta misma Corte supuestamente garantista y prestigiosa.
2013, 2014 y 2015 fueron duros años para la Justicia Argentina, porque su Corte se fue vaciando de sentido constitucional, y asumiendo las riendas pensando en sus propias necesidades institucionales y personales.
Es que esta corte, sumamente política, excesivamente política, siempre está atenta a los titulares de los diarios, y va dando una de cal y una de arena para tratar de quedar bien con todos.
En este caso -como en otros- no estoy de acuerdo con mi Corte, pero es la Corte...
De ningún modo la reincidencia puede ser tenida en cuenta para decidir ni modificar ningún aspecto de la pena. El fracaso del sistema punitivo del Estado no puede ser endilgado al ciudadano condenado.
Entiendo todos los argumentos, pero yo no puedo admitir que el principio de inocencia quede en entredicho por ideas del populismo securitista...
Y recuerdo nuevamente aquellas sabias palabras de Germán Bidart Campos: "La Constitución es lo que la Corte dice que es. Cierto. Aunque teniendo en cuenta las pavadas que le hacen decir, sería mejor que fuese muda..."


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Arévalo, Martin Salomón s/ causa n° 11.835
CSJN, Fallos, A.558.XLVI, 27-05-2014

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL
Suprema Corte:

-I-

El Tribunal Oral de Menores n° 3 de la ciudad de Buenos Aires condenó a Martín Salomón Arévalo como autor del delito de robo agravado por su comisión con arma de fuego y por la intervención de un menor de dieciocho años de edad, en grado de tentativa, en concurso real con la portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, y le impuso la pena de siete años de prisión. A su vez, unificó esa pena con la de nueve años y nueve meses de prisión que había sido fijada, en definitiva, por el Juzgado de Ejecución Penal n° 2, por el delito de robo calificado por el uso de armas, reiterado en seis oportunidades, en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra y encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, reiterado en dos ocasiones, de modo que Arévalo fue finalmente sentenciado a cumplir la pena única de dieciséis años de prisión.
En atención a que los hechos por los que el tribunal de menores condenó a Arévalo fueron cometidos cuando él había cumplido parte de la pena de nueve años y nueve meses de prisión por los seis hechos anteriores, y continuaba aún bajo el régimen de salidas transitorias, se lo declaró reincidente en los términos del artículo 50 del Código Penal, y se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de las normas de agravación por reincidencia que había articulado oportunamente la defensa.
Esa parte interpuso entonces recursos de casación e inconstitucionalidad. En el primero, postuló que la fundamentación de la sentencia era sólo aparente, tachó de arbitraria la aplicación al caso de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal y la graduación de la pena impuesta (fs. 19-24 vta.).
En el segundo recurso insistió en su planteo de que el régimen de agravación penal por reincidencia de los artículos 14 y 50 del Código Penal es contrario a los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in ídem recogidos en la Constitución Nacional. Tras más de dos décadas de vigencia, los precedentes de la Corte en los que el tribunal de menores sustentó el rechazo del planteo de inconstitucionalidad merecían -sostuvo la defensa- una nueva evaluación (fu. 25-31).
La sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal no hizo lugar, por mayoría, a esas impugnaciones (fs. 45-55 vta.). En primer término, rechazó el agravio referido a la aplicación al caso de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal, pues entendió que se hallaba debidamente acreditada la intervención en el hecho de un menor de dieciocho años de edad, sin que sea necesario acreditar la finalidad de aprovechamiento por parte del mayor. No obstante, el tribunal destacó además que, en ocasión de darse a la fuga, A le había entregado al menor el arma que utilizó en el robo, con lo cual también se encontraba demostrada su intención de descargar en él la mayor responsabilidad por el hecho.
En segundo término, el a quo repasó detalladamente las circunstancias que el tribunal de grado ponderó como agravantes y atenuantes para fijar la pena finalmente impuesta a Arévalo y concluyó que los argumentos utilizados para graduar la sanción se encontraban ajustados a derecho y en adecuada relación con las circunstancias comprobadas de la causa.
Asimismo, desestimó el agravio vinculado a la alegada inconstitucionalidad del régimen de agravación por reincidencia sobre la base de jurisprudencia de la propia sala y de la Corte Suprema.
Contra ese pronunciamiento, la defensa de Arévalo interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria dio lugar a la articulación de esta queja (cf. fs. 56-75 vta., 78 y vta., y 81-85 vta.).

-II-

En el escrito que contiene el recurso extraordinario, el apelante esgrime en esencia tres objeciones.
La primera está vinculada con la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 41 quater del Código Penal. La segunda, con la graduación de la pena impuesta. Y la tercera, con la decisión de los tribunales inferiores de respaldar la validez del régimen de agravación por reincidencia sin dar adecuada respuesta a los cuestionamientos constitucionales que enfrenta especialmente a la luz de los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in ídem.
A este último respecto, el recurrente expone, por un lado, que la decisión del a quo es incompatible con la doctrina del precedente de la Corte registrado en Fallos: 329:3680 (“Gramajo”), que articula el principio constitucional según el cual el legislador no puede válidamente imponer pena a las personas por lo que ellas son, sino únicamente por aquello que han efectivamente cometido.
Por otro lado, la defensa postula que, aun si el régimen de agravación por reincidencia del Código Penal fuera en principio constitucionalmente tolerable, los derechos federales en juego deberían llevar de todos modos a la conclusión de que la declaración de reincidencia decidida en el caso debe ser revocada. El a quo debería haber tomado en cuenta, sostiene, que el plazo por el cual Arévalo había estado en prisión cumpliendo pena por los delitos anteriores no era suficiente para justificar la agravación de la sanción por la comisión del último delito y, por lo tanto, no pudo válidamente ser tenido por cumplimiento parcial en los términos del artículo 50 del Código Penal. En todo caso, si la reincidencia fuera válidamente tomada en cuenta para su declaración formal, ella no podría considerada también como factor para la determinación de la pena en los términos del artículo 41, inciso 2, del Código Penal.

-III-

En primer lugar, entiendo que el agravio vinculado a la aplicación al caso de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal no puede ser objeto de consideración en esta instancia extraordinaria, pues remite al examen de cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del derecho común y a la valoración de los hechos y de las pruebas que han sido resueltas con fundamentos bastantes (cf., en igual sentido, dictamen del Procurador General de la Nación in re N.524.XLI, “Nina, Rubén Eduardo s/robo agravado por comisión con arma – causa n° 6453-”, del 13 de diciembre de 2006).
Por lo demás, como he tenido oportunidad de sostener al dictaminar en los casos R. 30. XLIX, “Rivero, Hernán Luis si causa n° 15495”, del 27 de mayo de 2013, y V. 19. XLVIII, “Verón, Pablo Mariano s/causa n° 13766”, del 8 de mayo de 2013 (apartado V), la interpretación propuesta por la recurrente no respeta el sentido de la ley que introdujo la norma en cuestión.
Igualmente inidóneo resulta, en mi entender, el planteo dirigido contra la graduación de la pena impuesta a Arévalo en la medida en que éste se distingue del tercero de los agravios mencionados. En efecto, la mera discrepancia con el monto de la sanción no suscita una cuestión que quepa decidir a V. E cuando, corno en el caso, su determinación por los jueces de la causa ha sido realizada razonablemente dentro de los límites establecidos por las categorías que en ese sentido fijan las leyes (Fallos: 310:2844; 311:2619; 312:551).

-IV-

Por otro lado, considero que el agravio reseñado en tercer término plantea una cuestión federal, pues objeta el régimen de agravación por reincidencia que regula el Código Penal bajo la pretensión de que es inconciliable con principios de la Constitución Naciona1, y la decisión apelada -la sentencia del superior tribunal de la causa que puso fin al pleito– ha sido contraria a los derechos que, a criterio del recurrente, tales principios aseguran (artículo 14, inciso 2, ley 48).
En cuanto a la actualidad de este aspecto, corresponde apuntar que, de conformidad con el cómputo de pena que figura en la certificación de fojas 319 del expediente principal, Arévalo ya habría cumplido más de dos tercios de los dieciséis años de prisión a los que ha sido condenado. Por lo tanto, si prosperara su petición de declaración de inconstitucionalidad de la restricción fijada en el artículo 14 del Código Penal, podría aspirar inmediatamente al régimen de libertad condicional que las normas cuestionadas vedan a quienes han sido declarados reincidentes.

-V-

La cuestión planteada a la consideración del Tribunal exige, entonces, la evaluación constitucional del régimen de agravación por reincidencia dispuesto en los artículos 14 y 50 del Código Penal. Según éste, ha de ser tratado con más severidad quien comete un delito punible con pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por un delito anterior, siempre que no haya transcurrido un plazo legal –que oscila entre cinco y diez años según cuál ha ya sido la pena impuesta por el primer delito- entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisión del nuevo delito. La agravación punitiva que impone la ley consiste centralmente en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del al1ículo 13 del Código Penal durante la ejecución de la pena por el nuevo delito.
El recurrente sostiene que la agravación punitiva por reincidencia violaría, por un lado, el principio constitucional non bis in idem, que prohíbe la aplicación de una nueva pena por un hecho delictivo a quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro, el agravamiento penal contrariaría también la doctrina constitucional –articulada por la Corte en el precedente de Fallos: 329:3680 (“Gramajo”)– según la cual “la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo” (considerando 18). La agravación por reincidencia conculcaría esa doctrina ― de acuerdo con el argumento de la defensa― “en tanto crea la categoría de personas reincidentes, a quienes impone un derecho penal más riguroso en virtud de otros hechos ocurridos, juzgados y compurgados en el pasado” (fs. 72 vta.).
En mí opinión -y sin perjuicio de que V.E. ofrezca una mejor interpretación de sus propios precedentes– no existe la contradicción que se postula en el recurso. En lo que respecta a la primera proposición, el recurrente no agrega argumentos a los ya respondidos por el Tribunal al dictar los precedentes registrados en Fallos: 311:552 (“Valdez”) y 1451 (“L’Eveque”). Allí, con asiento en una antigua doctrina constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica (especialmente “Moore v. Missouri” 159 U.S. 673 [1895]; cf. también “Gryger v. Burke” 334 U.S. 729 [1948], “Williams v. Oklahoma” 358 U.S. 576 [1959] y, más recientemente, “Nichols v. United States” 511 U.S. 738 [1994] y “Witte v. United States” 515 U.S. 389 [1995]), V.E. descartó la objeción basada en el principio non bis in ídem al interpretar el régimen de agravación por reincidencia no como una forma de agregar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado, sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nuevo delito tomando en consideración características penalmente relevantes del caso. El principio en cuestión, sostuvo la Corte, “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena ― entendida ésta como un dato objetivo y formal ― a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal… [L]o que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada ― como es obvio ― en ésta” (Fallos: 311:1451, considerando 7°).
Las consideraciones de V.E. en los precedentes citados sugieren también una respuesta a la objeción fundada en el principio que prohíbe la adopción de un derecho penal de autor. De acuerdo con la lectura del Tribunal, la mayor gravedad en la sanción que el Código Penal atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelaría esa persona en la comisión del nuevo delito, en comparación con la que expresaría quien cometiera un hecho equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad: “[L]a mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos: 311:1451, considerando 7°; cf. también Fallos: 308:1938, especialmente considerando 5°, y 311:552).
Bajo la luz de esa interpretación, el régimen de agravación por reincidencia no importaría una forma de castigo por el carácter o por lo que la persona es, ni respondería a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravación reflejaría una evaluación de la responsabilidad personal del autor por la comisión del nuevo delito.
En ese sentido, encuentro acertada la observación del juez Petracchi quien, en su voto en el caso “Gramajo”, indicó que la declaración de inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado del artículo 52 del Código Penal, decidida por la Corte en ese precedente, no implica una conclusión semejante para el régimen de agravación por reincidencia en disputa en el caso ahora en examen. De acuerdo con la doctrina de ese precedente, es contraria a la Constitución la imposición de una pena desproporcionadamente severa, en relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y sólo motivada en la atribución al condenado del carácter de ser un “peligro para la sociedad”. En cambio, una agravación punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del régimen del artículo 52 del Código Penal (d. Fallos: 329:3680, voto del juez Petracchi, considerando 18).
En mi opinión, no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está definida en el artículo 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de “comprender la criminalidad” del hecho que comete (cf. artículo 34, inciso 1, del Código Penal; y, en general, Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3ra. ed., Munich: C. H. Beck Verlag, págs. 740-745). Y, por su parte, el previo cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa comprensión. Al menos, esa es una función u objetivo que cabe razonablemente atribuir a la pena (cf., por ejemplo, Alfred Cyril Ewing, The Morality of Punishment: with some suggestions for a general theory of ethics, Londres: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co., 1929, esp. pág. 84; Jean Hampton, “The Moral Education Theory of Punishmenl”, Philosophy & Public Affaírs, voL 13 [1984], págs. 208-238; R. Antony Duff, Tr¡ais and Punishments, Cambridge University Press, 1986, esp. cap. 9, págs. 233-266).
La posibilidad de esta lectura del régimen de agravación por reincidencia del Código Penal -bajo la cual es consistente con el principio que veda la adopción de un derecho penal de autor, articulado por V. E. en el considerando 18 del ya citado caso “Gramajo”- impide, en mi entender, que se lo tenga por inconstitucional. Pues ha de recordarse que no está aquí en juego la evaluación del mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del régimen de agravación por reincidencia, que no es propia del Poder Judicial (cf. Fallos: 308:1631; 3263:2409, entre muchos otros) sino su estricta contradicción con los principios recogidos por la Constitución Nacional. Y en esta labor, tal como el Tribunal lo ha manifestado en reiteradas ocasiones, ha de procederse con prudencia, extremando los recaudos para efectuar una interpretación que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice la norma infraconstitucional impugnada con el derecho federal invocado (cf. Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas).

-VI-

Tampoco encuentro inconstitucionalidad en el hecho de que la agravación punitiva que dispone el Código Penal en virtud de la reincidencia consista en la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional regulado en su artículo 13.
A este respecto, debe notarse, en primer término, que ― dentro de los límites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312:826, considerando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680, considerando 19) ― la determinación de las escalas punitivas, de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso (cf. Fallos: 209:342; 314:440, considerando 5°; y dictamen del Procurador General D’Alessio en Fallos: 312:309, esp. pág. 816).
El régimen de libertad condicional que regula el Código Penal entre sus artículos 13 y 17 es, junto con el de suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, regulado en los artículos 26 a 28 del Código Penal, una manifestación de una misma política del legislador nacional dirigida a graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona condenada. La ley permite así prescindir condicionadamente de la prisión cuando el condenado lo es por primera vez y por un delito no particularmente grave, y reducir sensiblemente (en un tercio) el tiempo efectivo de internación carcelaria en los casos en los que el condenado cumple pena de prisión por primera vez, o cuando ya haya cumplido pena con anterioridad, si es que ha pasado un tiempo considerable, un tiempo que oscila entre cinco y diez años según cuál haya sido la pena impuesta por el delito anterior.
No advierto, en la adopción legal de este patrón de empleo gradual del encierro carcelario que la ley prevé como respuesta proporcional a la gravedad del hecho ilícito por el que la persona condenada es responsable, que el Congreso haya excedido los amplios márgenes de discrecionalidad que la Constitución le atribuye en materia de política criminal.
Asimismo debe destacarse, en segundo término, que la pérdida del derecho a aspirar al régimen de libertad condicional del artículo 13 del Código Penal no importa privar al interno del acceso a otros mecanismos de atenuación paulatina de las restricciones propias de las penas de encierro carcelario -incluyendo alguna modalidad de egreso anticipado de la prisión- a los que tiene derecho, en línea con el fin de reforma y readaptación social que el artículo 5, inciso 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos asigna a las penas privativas de la libertad.
En efecto, el marco mínimo que fija la ley 24.660 (cf. Fallos: 328:1146, considerando 9°) asegura a las personas sometidas a penas privativas de la libertad el acceso progresivo a regímenes de liberación como las salidas transitorias (artículos 16 y siguientes) y la semilibertad (artículos 23 y siguientes) una vez cumplida la mitad de la condena (o quince años en el caso de penas perpetuas) y finalmente la libertad asistida (artículos 54 y siguientes) en el tramo final antes del agotamiento de la pena.
La agravación por reincidencia no pone en riesgo la disponibilidad para las personas condenadas de ninguno de estos regímenes.

-VII-

Por último, no advierto razón en la interpretación propuesta por la recurrente, según la cual sólo el cumplimiento efectivo de encierro carcelario por un lapso equivalente, al menos, a las dos terceras partes del total de la pena impuesta por el delito anterior podría justificar la agravación por reincidencia de la pena impuesta por el delito posterior (cf. fs. 71 vta.).
En relación con este punto, entiendo que rigen aún las consideraciones de la Corte al refutar, en el precedente registrado en Fallos: 308:1938 (“Gómez Dávalos”), la misma interpretación que propone la defensa en el sub examine.
En efecto, la lectura propuesta debe ser rechazada en razón de que ella “conduciría prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo” (Fallos: 308:1938, considerando 6°); pues es regla que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes.
Igualmente infundada resulta, en mi entender, la lectura postulada por la defensa, de acuerdo con la que la reincidencia no podría dar fundamento a la declaración formal que resultaría en la aplicación de la restricción prevista en el artículo 14 del Código Penal y, a la vez, a una consideración agravatoria para la medición de la pena en los términos del artículo 41, inciso 2, de ese mismo cuerpo legal, sino sólo a una de ellas (cf. fs. 68 vta.-70 vta.).
No hay ningún asiento ni en la lógica ni en el texto de las leyes penales que aquí se cuestionan que permita inferir la restricción que pretende la defensa. No encuentro razón alguna que obligue a limitar la agravación por reincidencia ― que, como lo he expuesto en las secciones anteriores, es compatible con un derecho penal de acto y, por lo tanto, no es inconstitucional en el sentido planteado en el recurso extraordinario ― a sólo una de las dos dimensiones destacadas en el argumento en examen, a saber, la medición de la pena y la pérdida del derecho a aspirar a la libertad condicional del artículo 13 del Código Penal. El régimen de agravación por el que ha optado el Congreso dentro de sus facultades constitucionales asegura que la declaración de reincidencia se manifestará por imperio de la ley en la segunda de ellas (cf. artículo 14 del Código Penal), mientras que deja en manos de la apreciación judicial su reflejo en la primera (cf. artículo 41, inciso 2, del Código Penal).

-VIII-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente procedente la queja sólo con el alcance indicado en la sección IV, y confirmar la sentencia impugnada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 21 de febrero de 2014.
EDUARDO EZEQUIEL CASAL

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FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 27 de Mayo de 2014.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Martín Salomón Arévalo en la causa Arévalo, Martín Salomón s/causa n° 11.835”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios referidos en el punto III del dictamen del señor Procurador Fiscal resultan inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Que la cuestión relativa al planteo de inconstitucionalidad del régimen de agravación de la pena por reincidencia resulta sustancialmente análoga a la resuelta en “Gómez Dávalos” (Fallos: 308:1938), “L’Eveque” (Fallos: 311:1451) y “Gramajo” (Fallos: 329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi-, y a ellos corresponde remitir, en lo pertinente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Pro-curador Fiscal, se desestima la queja. Intímese a la recurrente a que dentro del quinto día acompañe copia de la decisión que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese, previa devolución de los autos. ― RICARDO LUIS LORENZETTI. ― CARLOS S. FAYT. ― ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. ― ENRIQUE S. PETRACCHI. ― JUAN CARLOS MAQUEDA

Recurso de hecho interpuesto por Martín Salomón Arévalo, representado por la Dra. Eleonora Devoto, Defensora Pública Oficial.
Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal.
Tribunal que intervino con anterioridad: Tribunal Oral de Menores n° 3 de la Capital Federal.

MADRE CELULAR


cadenas celulares


EL FALLO MATERCELL


Nuevamente con el pésimo método de remitir a los fundamentos expresados por la Procuración, esta vez la Corte sentenció sobre "células madre".
Concretamente, anuló una disposición del INCUCAI que pretendía regular la actividad de los bancos privados de células por considerarlos equiparables a los bancos de transplante, y la Corte entiende que están vinculados a los bancos de sangre.
De este modo se les asegura que puedan actuar con fin de lucro, y también se le impide al Estado tomar células-madre preservadas en bancos privados.
Nuevos desafíos bioéticos se proponen a los juristas, en especial a los constitucionalistas.
La vida debe asegurarse, y debe asegurarse la libertad de las personas.
Pero también, y aquí estamos parados nosotros, debemos empezar a ver cómo asegurar del mismo modo la igualdad...





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Partes: C. M. E. Y otros c/ Estado Nacional – INCUCAI resol. 69/2009 s/ amparo ley 16986
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 6-may-2014
Cita: MJ-JU-M-85560-AR | MJJ85560 | MJJ85560
La Corte declaró la inconstitucionalidad de la resolución del INCUCAI que impedía la reserva de células madre para uso exclusivamente propio o autólogo.

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Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por un grupo de padres, pues, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar al caso, que trata sobre la colecta, almacenamiento y criopreservación de células madre para uso exclusivamente autólogo, ya sea la ley de trasplante de órganos y material anatómico 24193 , modificada por su similar 26066 o la ley de sangre 22990 , el INCUCAI no resulta competente para el dictado de los arts. 6° a 12 de la res. 69/09 que impide la reserva de las mismas para uso propio, sin entrar a analizar en este estado si una limitación legal de ese tipo es o no razonable, porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
2.-La compulsividad que se prevé en el acto dictado por el INCUCAI, en tanto no permite la posibilidad de preservar sin donar , constituye un exceso en la reglamentación de un derecho (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
3.-De la lectura de las funciones del INCUCAI enumeradas en el art. 44 de la ley 24193 -modificada por la 26066 – el organismo solo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica, salvo en el caso de las normas técnicas y administrativas para la habilitación, suspensión o revocación de la habilitación de los establecimientos dedicados a la materia y a las de funcionamiento de los registros que debe mantener, y ello no le otorga autoridad para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo, por lo que los preceptos de los arts. 6° a 12° de la res. 69/09 no se ajustan a derecho (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
4.-Debe hacerse lugar al recurso interpuesto por un banco privado de concentración, criopreservación y almacenamiento de células madre, respecto de la facultad del INCUCAI para dictar las normas referidas específicamente a la habilitación de este tipo de establecimientos, en tanto los fundamentos de la alzada para rechazar el remedio no tuvieron en cuenta que recién con el dictado de la res. INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa empresa las disposiciones, por reenvío, de la similar 319/04 , por lo que, antes de entonces, no había agravio susceptible de apreciación judicial (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
5.-Existe un exceso en la reglamentación dictada por el INCUCAI que hizo extensiva a los bancos de células madre con fines de eventual uso autólogo, la res. 319/04 que establece la imposibilidad de que estos bancos tengan fines de lucro, pues no se trata de un caso de donación de CPH con fines trasplantológicos , en cuyo caso la norma rectora es la ley 24193 con su modificatoria 26066 y sus reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de guarda de sangre y, consecuentemente, de células progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22990 que prevé la auto reserva de sangre (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
6.-Si bien la ley 26066, al modificar la ley 24193, introduce en su régimen a las actividades relacionadas con las células progenitoras hematopoyétícas en general y en su reglamentación por dec. 1949/06 determina, en su art. 1° segundo párr. , que la obtención, preservación e implante de células madre comprende sus diferentes modalidades de recolección y las que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos, no lo es menos que el caso específico de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para uso autólogo está reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de Sangre 22990 y sus normas reglamentarias y complementarias -auto reserva de sangre-, en tanto, además, la propia autoridad de aplicación -el Ministerio de Salud- la define como ‘recolección de sangre del cordón umbilical para su utilización en el propio recién nacido y que no constituye una verdadera donación -res. 865/06 – (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).
7.-La regulación de la actividad de los establecimientos privados que conservan células madre con fines autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre -es decir, las normas del depósito regular del Código Civil- más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud y no el INCUCAI, en punto a su autorización y arancelamiento, como lo hizo por medio de la res. 865/06, que no fue cuestionada por las partes en este proceso (del dictamen de la Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos la Corte remite).

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Procuración General de la Nación
-I-
A fs. 297/307 y vta., la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala IV) confirmó la sentencia por la que se hizo lugar a la acción de amparo en cuanto a la pretensión de los padres de los niños por nacer -que cuestionaron que el INCUCAl impida el uso exclusivamente autólogo de las células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre placentaria (SP) y del cordón umbilical (CU) obtenidas en el nacimiento de sus hijos- y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/09 que los obliga a ser donantes, para uso alogénico, de las antedichas, también denominadas “células madre”.
Para decidir de ese modo, el tribunal, por mayoría- sostuvo que la cuestión exigía determinar si el INCUCAl pudo válidamente restringir el derecho de los padres a decidir libremente el destino de las CPH al momento del alumbramiento -pues obliga a los padres a ser donantes de aquéllas- o si, por el contrario, ello configura un exceso reglamentario en tanto la limitación merecería la sanción de una ley nacional.
En primer término, entendió que, con la redacción del art. 10 de la ley 24.193, modificada por la ley 26.066, por expresa indicación de la ley de trasplante, la obtención y preservación de CPH y su posterior implante a seres humanos se encuentra regulada por ésta y no por la Ley de Sangre 22.990, como sostienen los actores.
Remarcó que para las CPH -sean de médula ósea o de cordón- se aplica el régimen de donación entre vivos y que la ley en ningún momento restringe la libre detenninación del destinatario ni el derecho de disposición del material.En consecuencia, sostuvo que cualquier limitación exige la intervención del Congreso Nacional, por lo que mal puede una resolución del INCUCAI fijarlas, aun a pesar de la sanción de la ley 25.392, porque ésta solo creó el Registro Nacional de Donantes de CPH y dispuso que su autoridad de aplicación fuera el INCUCAI.
En síntesis, afirma que la resolución cuestionada, en sus arts. 6° a 10, cercena el principio de voluntariedad del acto de disposición que emerge de la ley 24.193 y se traduce en un exceso en la reglamentación, en violación de la jerarquía de las normas que regulan los trasplantes de órganos y materiales anatómicos.
En referencia a los agravios de la empresa privada Matercell S.A. -banco privado que colecta, procesa y crioconserva las CPH de los padres actores de esta acción- en tanto no se cuestionó la constitucionalidad del art. 44 inc. b) del decreto 512/95, que establece que los bancos de órganos o materiales anatómicos sean organismos públicos o privados sin fines de lucro, y en la demanda se omite la petición declarativa de inconstitucionalidad de los arts. 10 a 40 de la resolución INCUCAl 69/09, a la vez que los padres actores no se ven imposibilitados de realizar la práctica en cualquier establecimiento particular habilitado por ese organismo, el tribunal resolvió rechazar el recurso a su respecto.
-II-
Disconformes, ambas partes interponen recurso extraordinario: el Estado Nacional-Ministerio de Salud de la Nación y el INCUCAI a fs. 316/335, y la coactora Matercell S.A. a fs. 338/356. Ambos fueron concedidos por estar en juego el alcance y la interpretación de normas federales y rechazados en 10 que respecta al planteo de arbitrariedad (fs. 385 y vta.), sin que se presentara queja.
Los agravios de la demandada son los siguientes:a) con fundamento en las leyes 24.193, su modificación por ley 26.066 y la 25.392, el decreto reglamentario 512/95 y las resoluciones INCUCAI 319/04 y complementarias y 69/09, la autoridad de aplicación, en ejercicio del poder de policía reglamentario, con el mandato de garantizar la obtención, procesamiento y conservación de CPH y su posterior implantación bajo programas de garantía de calidad, es el INCUCAI, además de detenninar las normas de habilitación de los establecimientos; b) la naturaleza jurídica de la “donación” en la ley 24.193 no debe confundirse con el acto de disposición homónimo del código civil porque los tejidos, órganos y células están fuera del comercio; y no pueden ser regulados por disposiciones propias de los contratos en tanto se vinculan con temas de orden público, que requieren consideraciones médicas, bioéticas y sanitarias, con fundamento en razones de interés general; c) la ley no introduce la libre elección del donante como factor prevaleciente del ordenamiento sino que la autonomía de aquél está subordinada a consideraciones de orden público y taxativamente regulada, a punto tal que excluye, sin prohibirla expresamente, la donación entre pacientes vivos no relacionados, para evitar el tráfico de órganos; d) el art. 60 de la resolución INCUCAI 69/09 no trata de una donación forzosa, cn tanto el principio de voluntariedad se resguarda al dejar al arbitrio de los padres la decisión de extraer o no las CPH de la placenta o del cordón umbilical de sus hijos, empero, una vez colectadas pasan a ser “material biológico” fuera del comercio y sometido a una regulación de derecho público; e) esa reglamentación -inspirada en la ley 24.193- corresponde al lNCUCAI por su especialidad; t) la competencia del INCUCAI para dictar las normas regulatorias de la totalidad de los aspectos relacionados con las prácticas contempladas por la ley de trasplantes (art.44 ley 24.193 y resolución MSyA 610/07) nunca fue cuestionada en sede administrativa ni judicial; g) la criopreservación de CPH de seu en bancos privados para uso autólogo eventual no exclusivo no está prohibida, solo reglamentada y limitada porque “preservar sin donar” es incompatible con una interpretación razonable de la ley de trasplante y sus principios de altruismo, desinterés y solidaridad.
Los agravios de Matercell S.A., en su carácter de banco privado de concentración, criopreservación y almacenamiento de CPH de seu, son los que, a continuación, describo: a) ella suscribe contratos de prestación de servicios como acto voluntario y de plena libertad, y está previsto que la muestra criopreservada solo puede ser dispuesta por quien ejerza la patria potestad del menor y sin que se garantice ninguna cura futura eventual. Estas contrataciones no transgreden el límite del art. 953 del Código Civil; b) la resolución atacada vulnera el derecho a ejercer una industria lícita, impidiendo cumplir contratos celebrados regularmente; c) a partir de la declaración de invalidez de los arts. 6° a 10 de la resolución INCUCAI 69/09, el resto del acto le es inaplicable a MaterceIl s.A. porque ella solo cumple funciones de guarda de CPH como establece su contrato- y no es un centro destinado al trasplante de esas células a personas distintas de su titular; más aún cuando la resolución tiene como fundamento la ley de Registro Nacional de Donantes de CPH y aquí no se trata de donantes; d) la pretensión de aplicar la ley de trasplante implica una violación al principio de legalidad porque la auto reserva de sangre -de CPH de SCU está contemplada en la ley 22.990 (Ley de Sangre) en sus arts.54 a 57 y la ley 24.193, y las resoluciones del INCUCAI 319/04, 309/07 y 276108 se refieren a la donación de CPH para trasplantes; e) la resolución INCUCAI 69/09 obliga a donar a quien solo quiere auto conservar e impide realizar actividad al establecimiento que persigue ese fin; f) la actividad de Matercell S.A., de acuerdo a las disposiciones de la ley de sangre (ley 22.990), es de objeto licito, no está prohibida y se prevé el contrato de auto reserva de sangre confonne a las nonnas del contrato de depósito del Código Civil; g) lo que Matercell S.A. crioconscrva son las unidades de sangre de las que en el futuro de así considerarlo necesario el contratante se podrán extraer las CPH, es decir que, en rigor, solo se guarda sangre de origen umbilical o de placenta- en los ténninos de la ley 22.990; h) el lNCUCAI es incompetente para dictar normas que restrinjan tanto una actividad no regulada al presente como los derechos de los padres a no donar la sangre que preservan de sus hijos; i) el hecho de que el INCUCAI esté encargado de la fiscalización y coordinación de las actividades relacionadas con los trasplantes de órganos y materiales anatómicos no significa que esté facultado para dictar normas restrictivas de derechos constitucionales; j) no existe justificativo razonable que impida que la actividad llevada a cabo por Matercell S.A. tenga fines de lucro, máxime cuando la propia resolución INCUCAI 69/09 contempla en el anexo B (formulario de consentimiento) que los padres asumen los costos operativos que la colecta y la preservación implican.
-III-
A mi modo de ver, los recursos son formalmente admisibles, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas.En tales condiciones, el Tribunal no se encuentra constreñido por los argumentos de las partes o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaración sobre los puntos controvertidos según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 325:3000 , entre otros).
-IV-
Es mI opinión que, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar a la situación de autos -específicamente la colecta, almacenamiento y criopreservación de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de placenta y de cordón umbilical de recién nacidos para uso exclusivamente autólogo, es decir, para sí mismos- sea la ley de trasplante de órganos y material anatómico 24.193, modificada por su similar 26.066 o la ley de sangre 22.990 -sobre 10 que volveré y analizaré en acápites posteriores adelanto que el INCUCAI, en su carácter de entidad estatal de derecho público, con personería jurídica y autarquía institucional, financiera y administrativa, que actúa en el ámbito de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social (a ctual Ministerio de Salud, conf. art. 43 de la ley 24.193) no resulta competente para el dictado de los arts. 6° a 12 de la resolución 69109 aquí atacada -sin entrar a analizar en este estado si una limitación legal de ese tipo es o no razonable- porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley.
El art. 6° de la resolución INCUCAI 69/09 dispone que “las CPH provenientes de sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas . y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley N° 25.392″, y su art.11 establece que “las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas . ” (las cursivas no figuran en el original) para su posible utilización alogénica.
La compulsividad que se prevé en el acto dictado por el INCUCAI, en tanto no permite la posibilidad de “preservar sin donar”, constituye un exceso en la reglamentación de un derecho. Por otro lado, las funciones del INCUCAI enumeradas en el art. 44 de la ley 24.193 -modificada por la 26.066- son, entre otras y para lo que aquí interesa, las siguientes: “a) estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de órganos y materiales anatómicos . toda otra actividad incluida en la presente ley, así como todo método de tratamiento y selección previa de pacientes . ; b) dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), las normas para la habilitación de establecimientos en que se practiquen actos médicos comprendidos en la temática, autorización de profesionales que practiquen dichos actos, habilitación de bancos de órganos y materiales anatómicos; c) fiscalizar el cumplimiento de lo establecido en la presente ley y su reglamentación y demás normas complementarias y colaborar en la ejecución de leyes afines a la temática, recomendando a los gobiernos provinciales adecuar su legislación . , d) intervenir los orgamsmos jurisdiccionales que incurran en actos u omisiones que signifiquen el incumplimiento de lo establecido en esta ley; e) dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), normas para la suspensión y/o revocación de una habilitación . ; f) coordinar con las respectivas jurisdicciones la realización de inspecciones . ; g) proponer, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COFESA), las normas para la intervención por parte de los organismos jurisdiccionales, hasta la resolución definitiva de la autoridad de aplicación o del juez competente, de los servicios o establecimientos en los que se presuma el ejercicio de actosu omisiones relacionados con el objeto de la presente ley con peligro para la salud o vida de las personas; h) realizar actividades de docencia, capacitación y perfeccionamiento de los recursos humanos vinculados con la temática . ; . k) determinar si son apropiados los procedimientos inherentes al mantenimiento de potenciales dadores cadavéricos, diagnósticos de muerte, ablación, acondicionamiento y transporte de órganos, de acuerdo a las normas que reglan la materia; 1) asistir a los organismos provinciales y municipales responsables del poder de policía sanitario en 10 que hace a la materia propia . ; . n) coordinar la distribución de órganos a nivel nacional, así como la recepción y envío de los mismos a nivel internacional y las acciones que se lleven a cabo para el mantenimiento de los siguientes registros:
1. registro de personas que hubieren manifestado su oposición a la ablación de sus órganos y lo tejidos; 2. registro de personas que aceptaron la ablación o condicionaron la misma . ; 3. registro de manifestaciones de última voluntad . ; 4. registro de destino de cada uno de los órganos o tejidos ablacionados . ; ñ) dirigir las acciones que permitan mantener actualizada la lista de espera de receptores potenciales . ; o) entender en las actividades dirigidas al mantenimiento de potenciales dadores cadavéricos y supervisar la correcta determinación del diagnóstico de muerte . ; q) dirigir las acciones que permitan mantener actualizados los registros creados por la presente ley en el orden nacional; r) proponer normas y prestar asistencia técnica a los organismos pertinentes en la materia de esta ley . “.
De su lectura surge palmario que, salvo en el caso de las normas técnicas y administrativas para la habilitación, suspensión o revocación de la habilitación de los establecimientos dedicados a la materia y a las de funcionamiento de los registros que debe mantener, el organismo solo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica.
A su vez, el decreto 512/95 que aprobó la reglamentación de la ley 24.193, facultó, por su art.2°, a la Secretaría de Salud del ex Ministerio de Salud y Acción Social a dictar las normas complementarias y aclaratorias de la normativa reglamentaria que se aprobó como anexo 1; y por la sustitución dispuesta por el art. 3° del decreto 1949/06, modificatorio de la reglamentación aprobada por decreto 512/95, se facultó al Ministerio de Salud -organismo de aplicación de la ley 24.193- al dictado de las normas complementarias y aclaratorias. Por su parte, el art. l° de aquel anexo estableció que el poder de policía sanitario referido a la ablación de órganos y tejidos para la implantación de los provenientes de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres vivos se haría efectivo por las autoridades sanitarias jurisdiccionales (párr. 1°) Y que se entendía por autoridad de aplicación al Ministerio de Salud (párr. 3°), lo que se mantuvo en el anexo 1, art. 10, aprobado por el decreto 1949/06.
A su vez, el anexo I “Reglamentación de la ley 24.193, texto según la ley 26.066, aprobada por decreto 512/95″, aprobada por decreto 1949/06, en lo que hace a las funciones del INCUCAI, en su art. 3 dispone que el organismo aprobará el protocolo de consentimiento informado.
La ley 25.392 (2001) creó el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas con sede en el INCUCAI, organismo al que se designó como autoridad de aplicación del Registro con facultad para intercambiar información con registros de otros países, ser depositario de datos identificatorios y de filiación de potenciales donantes y para el establecimiento de centros de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informáticos. Por su parte, el decreto 267/03 aprobó la reglamentación de dicha ley; tanto en el arto 2° de su articulado como en las disposiciones del anexo 1 se estableció que el INCUCAI, en su carácter de autoridad de aplicación del Registro Nacional, está facultado para:a) dictar las nonnas a las que se ajustará el funcionamiento del registro; b) desarrollar programas de educación y difusión; c) definir las características y normas de funcionamiento de los centros de reclutamiento, dc tipificación de dadores y del centro informático (lo que se resolvió con el dictado de la resolución INCUCAI 319/04 que, no está de mas aclarar, se refiere -salvo dos menciones a la definición de “trasplante autógeno” (pto. A 3000) Y de rotulado del envase en el caso de “conservación” autógena (pto. D 5130}- a la donación alogénica de CPH) y d) determinar los procedimientos para la coordinación de acciones para la efectiva integración regional e internacional en los operativos de búsqueda de donantes no emparentados (lo que fue resuelto a partir de la resolución INCUCAI 116/04).
El Ministerio de Salud, por medio de la resolución 610107, aclaró que las actividades vinculadas con la utilización de células de origen humano para su posterior implante en seres humanos debían entenderse comprendidas dentro del ámbito de competencia regulatoria del INCUCAI, en tanto ese tipo de células constituyen materia unitaria, morfológica y funcionalmente parte de los tejidos sólidos o líquidos del organismo y, por ende, como tales, deben estar comprendidas en la regulación de la ley 24.193. De ello es impensable colegir que se le otorgó o delegó -de hecho tampoco se podría la facultad de reglamentar la actividad en sí ni los derechos constitucionales que dimanan de dicha actividad.
En síntesis.como adelanté en párrafos anteriores, de las funciones y competencias del INCUCAI hasta aquí descriptas, queda claro que, dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (normas de habilitación de establecimientos; coordinación y asistencia; promoción; procedimientos administrativos técnicos; autoridad de aplicación de los distintos registros en referencia específicamente a su funcionamiento; etc.).
Yerra, pues, el INCUCAI cuando expresa que es “la autoridad competente [que] tiene el mandato de regular todo procedimiento destinado a la medicina humana” (ver párrafo 10 del considerando de la resolución atacada), porque no es esa su función ni podría serlo.
El tema planteado -reserva privada de células madre para uso autólogo- merece otro tipo y nivel de discusión. A poco que se analice el considerando de la resolución 69/09, se observa que la obligación de donar las CPH, preservadas para uso autólogo, para un uso alogénico, sostenida por el INCUCAI se funda en que “”. el Grupo Europeo de Ética considera que en la actualidad la única utilización de las células de SCU es para trasplante alogénico, colectadas a partir de la donación altruista y se opone al almacenamiento privado . “, . la Academia Americana de Pediatría señala . ‘ que se debe desalentar su conservación para uso autólogo como seguro biológico”, “”. en el ámbito nacional e xisten opiniones [que 1 han expresado sus reservas en cuanto al resultado del trasplante autólogo altruista, voluntario y solidario”. promoviendo y apoyando el sistema Ninguna de estas razones, a mi entender, otorgan autoridad al INCUCAI para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo, por lo que, reitero, los preceptos de los arts.6° a 12″ de la resolución 69/09 no se ajustan a derecho.
Por lo expuesto hasta aquí, estimo que corresponde confirmar, en este punto, la sentencia atacada.
-V-
Cabe, en este estado, ingresar al análisis del recurso presentado por Matercell S.A. respecto de los restantes artículos de la resolución lNCUCAI 69/09 en cuanto a la facultad de ese organismo para dictar las normas referidas específicamente a la habilitación de los establecimientos dedicados a la guarda de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta par.a un eventual uso autólogo y la norma rectora de la materia en el caso.
A mi modo de ver, en primer lugar, los fundamentos de la alzada para rechazar el recurso de apelación no tuvieron en cuenta que recién con el dictado de la resolución INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa empresa las disposiciones -por reenvío- de la similar 319/04, por lo que, antes de entonces, no había agravio susceptible de apreciación judicial.
En tales condiciones, más allá de la validez general de las disposiciones por las que se determinan los requisitos de habilitación de los establecimientos y bancos dedicados al trasplante de órganos y materiales anatómicos que no están en discusión aquí- creo que asiste razón a la recurrente cuando atribuye un exceso en la reglamentación dictada por el INCUCAI que, mediante la resolución 69/09, hace extensiva a los bancos de CPH con fines de eventual uso autólogo, la resolución 319/04 (anexo I-Normas para la habilitación de bancos de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de trasplante) específicamente, el agravio se refiere a la imposibilidad que establece la resolución de que estos bancos tengan fines de lucro- por varios motivos.
El principal fundamento es que no nos encontramos frente a un caso de “donación de CPH con fines trasplantológicos”, en cuyo caso la norma rectora es la ley 24.193 consu modificatoria 26,066 y sus reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de “guarda de sangre” y, consecuentemente, de células progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22.990 que prevé la “auto reserva de sangre” en los siguientes términos (arts. 54 a 57): a) es la extracción que se le efectúe a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservación, con el fin de serle oportunamente transfundida a aquélla en caso de necesidad; b) la relación entre dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda se rige por las normas del Código Civil para la figura del depósito regular; c) las constancias legales y las condiciones de conservación, utilización y baja o descarte se establecerán por la reglamentación de la ley y d) la autoridad de aplicación -Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente (art. 2°)- establecerá y actualizará los aranceles que, para esta actividad, habrán de percibir los establecimientos que fueren autorizados a realizarla.
En este contexto, el decreto 1338/04 aprueba la reglamentación de la ley por anexo 1, que, en la parte pertinente dispone que las normas administrativas y técnicas dictadas por la autoridad de aplicación establecerán las condiciones exigidas para la auto reserva de sangre para trasfusión autóloga. También dispone que la extracción para auto reserva requiere de una interconsulta médica con el Servicio de Hemoterapia; las unidades autólogas no deben utilizarse como homólogas; deben ser registradas en un libro de contabilidad diferente; vencida la muestra extraída o sin posibilidades de administración no puede desecharse, sino que debe enviarse a plantas de hemoderivados.
No puede pasar inadvertido aquí que el hoy Ministerio de Salud, en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley de Sangre, dictó las “Normas Técnicas y Administrativas de Hemoterapia”, cuya última versión actualizada es la aprobada en el anexo I de la resolución 865/06.Esta norma, entre otros temas, trata específicamente la recolección, la conservación, el procesamiento, el almacenamiento y el transporte de células progenitoras hematopoyéticas, tanto periféricas como de cordón umbilical y de placenta (ver H.28. 1 a 7; P.S.C.; P.F. 2 a 5; T.12).
Dentro de estas disposiciones existe una de especial mención, que enumera y define las formas de donación -H.28.2.-, en los siguientes términos: a) donación no relacionada (cuando la donación de sangre de cordón umbilical se realiza de forma altruista para cualquier paciente no relacionado y anónimo que pueda requerir un trasplante; única susceptible de ser incorporada al Banco de Cordón Umbilical); b) donación autóloga (cuando la recolección de sangre del cordón umbilical es para su utilización en el propio recién nacido; no constituye una verdadera donación, por lo que sólo podrá efectuarse con expresa autorización de la Autoridad Sanitaria. quien analizará la racionalidad medica o científica para realizar el procedimiento; la unidad se almacenará en un sitio diferente del destinado para el banco), y c) donaciones relacionadas (cuando la conservación de la sangre de cordón umbilical se realiza únicamente para un familiar genéticamente relacionado (ej.un hermano), que padece de una enfermedad susceptible de requerir un trasplante de células progenitoras; quedan prohibidas las colectas de sangre de cordón umbilical de donantes familiares que no tengan como destino cierto un pariente conocido con probabilidad de trasplante; la sangre de las donaciones dirigidas no se incorpora al Banco de Cordón Umbilical, sino que se almacena en un sitio diferente; en caso de fallecimiento del paciente relacionado la unidad podrá, previo consentimiento informado de la familia del donante, ser incorporada al stock de unidades del banco.
En mi parecer, si bien es cierto que la ley 26.066, al modificar la ley 24.193, introduce en su régimen a las actividades relacionadas con las células progenitoras hematopoyétícas en general y en su reglamentación por decreto 1949/04 determina, en su art. l° segundo párrafo, que la obtención, preservación e implante de CPH comprende sus diferentes modalidades de recolección y las que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos, no lo es menos que el caso específico de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para uso autólogo está reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de Sangre 22.990 y sus normas reglamentarias y complementarias (auto reserva de sangre), en tanto, además, la propia autoridad de aplicación -el Ministerio de Salud- la define como ‘recolección de sangre del cordón umbilical para su utilización en el propio recién nacido” y que “no constituye una verdadera donación” (resol. 865/06 citada).
Asimismo, dicha ley, en su art. 6° establece que las acciones previstas en el arto 40 (obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación, exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados) -además de tener prohibida la intermediación comercial y el lucro salvo las excepciones de ley como la autoreserva de sangre que está arancelada (art.57)-” . sólo podrán realizarse cuando corresponda por los establecimientos oficiales y/o privados expresamente autorizados al efecto, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las de su reglamentación”.
En resumen, entiendo que la regulación de la actividad de los establecimientos privados como en el sub lite Matercell S.A.- que conservan estas unidades con fines autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre -las nonnas del depósito regular del Código Civil más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud y .no el INCUCAI, en punto a su autorización y arancelamiento, como lo hizo por medio de la resolución 865/06, que no fue cuestionada por las partes en este proceso.
-VI-
Por los fundamentos aquí expuestos, opino que corresponde confirmar parcialmente la sentencia en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/09 referida a la obligatoriedad de donar las CPH de cordón umbilical y de placenta reservadas por los padres para uso de los recién nacidos y hacer lugar al recurso de Matercell S.A. en cuanto sostiene la invalidez de la resolución INCUCAI 69/09 a su respecto, sin perjuicio de la aplicación de la resolución MS 865/06.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2012.
ES COPIA
LAURA M. MONTI

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Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 6 de mayo de 2014
Vistos los autos: “C., M. E. Y otros c/ EN – INCUCAI resol. 6912 OO9 s/ amparo ley 16 .986″ .
Considerando:
Que las cuestiones planteadas por las recurrentes han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
Por ello,
I.Se declara admisible el recurso extraordinario promovido por el Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación INCUCAI, y se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los padres de los niños por nacer. Con costas a la demandada (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
II. Se declara admisible el recurso extraordinario promovido por la co-actora Matercell S.A. y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance que surge de lo s considerandos, en cuanto rechazó la acción de amparo deducida por Matercell S .A. Vuelva la causa al tribunal de origen a fin de que, con respecto a esta pretensión, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo resuelto. Con costas a la demandada (conf. arto cit). Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ENRIQUE S. PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – ELENA I. HIHGTON DE NOLASCO – CARLOS S. FAYT – E. RAUL ZAFFARONI -

COMPAÑERO DEL ALMA COMPAÑERO

Miguel Hernández









ELEGIA

(En Orihuela, su pueblo y el mío, se
me ha muerto como del rayo Ramón Sijé,
con quien tanto quería.)

Yo quiero ser llorando el hortelano
de la tierra que ocupas y estercolas,
compañero del alma, tan temprano.

Alimentando lluvias, caracolas
y órganos mi dolor sin instrumento.
a las desalentadas amapolas

daré tu corazón por alimento.
Tanto dolor se agrupa en mi costado,
que por doler me duele hasta el aliento.

Un manotazo duro, un golpe helado,
un hachazo invisible y homicida,
un empujón brutal te ha derribado.

No hay extensión más grande que mi herida,
lloro mi desventura y sus conjuntos
y siento más tu muerte que mi vida.

Ando sobre rastrojos de difuntos,
y sin calor de nadie y sin consuelo
voy de mi corazón a mis asuntos.

Temprano levantó la muerte el vuelo,
temprano madrugó la madrugada,
temprano estás rodando por el suelo.

No perdono a la muerte enamorada,
no perdono a la vida desatenta,
no perdono a la tierra ni a la nada.

En mis manos levanto una tormenta
de piedras, rayos y hachas estridentes
sedienta de catástrofes y hambrienta.

Quiero escarbar la tierra con los dientes,
quiero apartar la tierra parte a parte
a dentelladas secas y calientes.

Quiero minar la tierra hasta encontrarte
y besarte la noble calavera
y desamordazarte y regresarte.

Volverás a mi huerto y a mi higuera:
por los altos andamios de las flores
pajareará tu alma colmenera

de angelicales ceras y labores.
Volverás al arrullo de las rejas
de los enamorados labradores.

Alegrarás la sombra de mis cejas,
y tu sangre se irán a cada lado
disputando tu novia y las abejas.

Tu corazón, ya terciopelo ajado,
llama a un campo de almendras espumosas
mi avariciosa voz de enamorado.

A las aladas almas de las rosas
del almendro de nata te requiero,
que tenemos que hablar de muchas cosas,
compañero del alma, compañero.


PIQUETEANDO DERECHOS

piqueteando mientras los poderosos descansan





Compartimos una interesante nota de Roberto Gargarella sobre piquetes, criticando una medida del gobierno de Cristina Fernández en agosto de 2014.
Pero también otra de 2008, sobre el gobierno de Macri en CABA, cuestionando los límites a los piquetes.
Roberto Gargarella es uno de nuestros constitucionalista más brillantes, además de un gran amigo, y es el gran desarrollador de los trabajos de Carlos Santiago Nino.
Roberto ha escrito mucho sobre piquetes, pero empezamos hoy con este opúsculo suyo.
Nosotros somos grandes defensores de los piquetes porque somos fundamentalistas de la libertad de expresión.
Y por eso entendemos al derecho constitucional como un gran piquete que le hacemos a la realidad, para que se adecue a lo que soñamos que debe ser.


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Publicado en Diario Clarín aquí

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El Gobierno quiere acallar las voces de la protesta social

Días pasados, el oficialismo volvió a impulsar en el Congreso un proyecto destinado a regular la protesta social. La iniciativa del Gobierno encuentra respaldo en algunas razones atendibles, vinculadas con las quejas de “terceros afectados”.
Por un lado, las protestas son promovidas, habitualmente, por grupos reducidos de personas, perjudicadas por violaciones de derechos específicas, que no se extienden del mismo modo sobre el resto de la sociedad. Por lo demás, para manifestar sus quejas, los que protestan suelen involucrarse en acciones que lesionan (asimismo o principalmente) a “terceros” ajenos a la cuestión, que terminan –ellos también- viendo dañados sus derechos. Por lo dicho, este “tercero” se pregunta, con razón, “¿por qué debo sufrir yo por los males de otros, cuando se trata de males que yo no he (directamente) causado?” Las razones que apoyan a estas quejas de “terceros” no asisten, sin embargo, al Gobierno en su postura; ni dan fundamento obvio a la necesidad de regular legislativamente la protesta. Quisiera, por tanto, agregar unas breves reflexiones relacionadas con la discusión que se diera en el Congreso sobre el tema, y lo que ella nos dice acerca de cómo es que hoy se piensa la protesta.
En relación con la actitud del Gobierno frente a la cuestión, quisiera señalar varios puntos. En primer lugar, el “debate” sobre la regulación de la protesta, que el oficialismo habilitó recientemente en Diputados, fue enormemente revelador sobre los modos de su acercamiento al tema. Un hecho, en particular, resultó saliente. Apenas comenzada la discusión, la representante del Gobierno y presidenta de la comisión –fuera de sí- privó de la palabra a un diputado de izquierda, luego de que éste, con modales suaves, comenzara a fundamentar su postura hablando del conflicto en la autopartista Lear. Más allá del maltrato a quienes disienten (así el Gobierno define su identidad), y más allá de la ilegalidad de privar a un diputado de su palabra sólo por pensar distinto, la actitud oficial dejó en claro un dato relevante: el kirchnerismo consideró una afrenta que un legislador mencionara siquiera una protesta real en un debate sobre la protesta (curioso, por lo demás, en un Gobierno que suele burlarse de la oposición señalando que ella “le tiene miedo al conflicto”).
En segundo lugar, en reiteradas oportunidades el oficialismo ofreció como contraprestación o “moneda de cambio” para que se aceptara su postura una amnistía para los más de 500 activistas que hoy están procesados por su participación en protestas sociales. Se trata de un modo inadmisible –pero habitual- de pensar en los derechos de los más débiles.
Los derechos se garantizan, no se negocian (“les reconozco sus derechos en la medida que …”), ni son prenda de cambio. Mucho menos deben convertirse en dependientes de los ocasionales favores del poderoso de turno (con la misma lógica, el Gobierno insiste en que debemos agradecerle su actitud de “no reprimir las protestas”, como si fuera cierto lo que es falso –ya que causó una veintena de muertos en diez años; o como si fuera merecedor de una deferencia especial por no abrir fuego sobre sus opositores).
En tercer lugar, y al calor de estos debates, el secretario de Seguridad insistió con una postura aún más estricta, señalando que no debía dárseles cabida a los intereses de los protestantes, porque habitualmente ellos “sólo quieren llamar la atención”.
Con su bravata, el secretario sólo mostró la dimensión del oficial desatino: en efecto, hoy vuelve a ser necesario producir “escándalo” para “llamar la atención” del Gobierno sobre violaciones de derechos que él causa y que de otro modo siquiera advierte. Y lo mejor que ofrece el Gobierno, frente al conflicto, son estrategias para moderar el impacto de las quejas.
La situación es muy reveladora del drama implicado en la regulación de la protesta -drama que involucra al Estado, a agentes privados, miles de derechos violados y “terceros afectados.” Ella puede entenderse bien con un ejemplo: imaginemos que en una estación de policía se aprovechase, cada noche, para golpear a los que están presos; que los vecinos se quejaran, con razón, de los gritos que cada madrugada escuchan; y que el Gobierno nos convocara a discutir de qué modo terminar con el fastidioso griterío.
¿Los llevamos a gritar más lejos? ¿Colocamos vidrios más gruesos en las ventanas? ¿Les tapamos directamente la boca a los que “sólo quieren llamar la atención”? El ejemplo nos ayuda a reconocer la razón de los vecinos: ellos no son responsables de los gritos; y no tienen por qué verse afectados por problemas que no han causado. Sin embargo, la invitación del Gobierno es de una inmoralidad crasa.
Ante la inmensidad de las violaciones de derechos de la que es directo responsable -por abuso de poder, falta de controles, o negocios indebidos- la solución no puede ser nunca la de abocarse a contener o silenciar los gritos de quienes se quejan. Lo que está en juego -lo primero que realmente importa, lo que es justo e imperativo atender, de modo inmediato- son los derechos violados.

No es aceptable que, en lugar de discutir cómo reparar esos derechos, se nos convoque a pensar cómo regular las quejas de los que sufren esos derechos violados.

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Gargarella vs Garavano: un cuento para La Nación



El constitucionalista Roberto Gargarella -profesor universitario en Buenos Aires, Nueva York, Barcelona y Oslo- escribió en su blog un cuento lleno de ironía para rebatir al Fiscal General porteño, Germán Garavano, quien anunció su intención de restringir el derecho a la protesta y sancionar a quienes organicen cortes de calle para reclamar sus derechos. Gargarella, abogado y sociólogo que ha estudiado en Buenos Aires, Oxford y Chicago, sostiene que el derecho a la protesta merece una “ultra protección” porque es el que garantiza el resto de los derechos. En esta entrevista desarrolla su posición y, a continuación, se reproduce el cuento que el académico le dedicó al diario La Nación y al fiscal Garavano.

¿Qué opina de la instrucción del Fiscal General porteño, Germán Garavano, de limitar el derecho a la protesta en los espacios públicos?
Las declaraciones de Garavano me impactaron mucho, sobre todo por sus argumentos de que estas restricciones contribuyen a la convivencia. Las iniciativas que tomó tienden a socavar la convivencia, no a ayudarla. Me asombra que una medida que es básicamente restrictiva de la protesta social sea presentada como una contribución al dialogo, porque en verdad es una contribución al silenciamiento. Estas medidas hacen más difícil la queja para sectores que les cuesta expresarse. Y digo esto sin asumir que todas las procesas son del mismo tipo y que todos son de la misma legitimación. Uno puede hacer todas estas disquisiciones y, sin embargo, seguir insistiendo en la ultra protección que merece la expresión crítica.
¿Por qué el derecho a la peticionar a las autoridades merece para usted una ultra protección?
Porque el derecho a la protesta nos ayuda a garantizar a todos los demás derechos. Habría que reconocer esa especial importancia que tiene el derecho a la crítica, sobre todo en un contexto como el nuestro. Obviamente que esta situación no puede ser comparada con lo que ocurre con países del Primer Mundo, donde se parte de situaciones de derechos básicos asegurados para todos y uno puede ser exigente respecto de cómo se formula la crítica. Cuando el punto de partida es un lugar de fuerte e injustificada desigualdad para muchísimos sectores con enormes dificultades expresivas, lo que hay que hacer desde el punto de vista legal es dar una ultra protección a la expresión crítica y no hacerla más difícil.
Justamente, una de las muletillas que usa el macrismo para defender la nueva política fue subrayar que “en las sociedades civilizadas nadie corta las calles para protestar”
Yo viví en Noruega. Si allí a mí me dicen que avise antes de tomar la calle, puedo entenderlo. El Estado me dice: a usted le aseguro la salud, le aseguro la vivienda, le aseguro que si no tiene trabajo no le voy a soltar la mano, entiendo que ese Estado me reclame que cuando me quejo no moleste a nadie. Pero en una situación donde me maltratan, me descuidan, donde el estado es mi enemigo, como ocurre en la Argentina, me parece un despropósito.
¿Por qué cree que Garavano está tan interesado en defender el derecho a la libre circulación y no emite posición sobre otros derechos incumplidos consagrados en la Constitución, como el derecho a la vivienda, la salud o el trabajo?
La respuesta sencilla, que no tomaría como primera, sería decir que Garavano es una persona que viene del FORES, una organización que escribió el contrainforme del Nunca Más. Sabemos quiénes son y de donde vienen. Pero tratemos de mostrar las cosas de otro modo y digamos que la suya es una visión instalada dentro de cierta elite dirigente y muy especialmente en el ámbito de la justicia argentina, que es muy elitista. No lo tomo como una conspiración de esta elite judicial sino como el sentido común de un sector, de una clase.
El discurso de Garavano tiene cierto matiz innovador en los discursos de restricción a la protesta en los espacios públicos. No plantea ahora la prohibición, sino la regulación: avisos previos, permisos en determinados lugares y no otros. ¿Usted cree que un avance?
Creo que es el reconocimiento de la situación casi troglodita en la que estábamos. Ahora es mas difícil decir ciertas cosas. Antes había cierta impunidad. Ahora estamos lejos de estar en una buena situación, pero está claro que por vergüenza hay mayor cuidado de no decir cierto tipo de cosas. De todas formas, hay que enfatizar que estamos perdiendo una gran cantidad de energía intelectual en una disputa por lo obvio: la reivindicación del derecho a la protesta. El día que me digan: “Ganaron, el derecho a la protesta merece la máxima protección”, vamos a tener que decir que esa no era la batalla. La batalla es por asegurar los derechos básicos que el derecho a la protesta viene a proteger: el derecho a la alimentación, a la vivienda digna, a la salud. El derecho a la protesta es un derecho fundamental, pero es instrumental: sirve para el reaseguro de los otros derechos.
Otra innovación de la propuesta de Garavanno es sancionar a los organizadores de las protestas, ¿cuál es su lectura? 
Me parece que es una buena oportunidad para ir por las cabezas generadoras del conflicto. En nuestro país, que se ha concentrado tanto la riqueza, ahora es más identificable quienes son los generadores de ciertos conflictos. Si quieren ir por las cabezas organizadores del conflicto es una buena oportunidad en un momento que la Argentina es más desigual que nunca. Pero lo que me parece, en realidad, es que están queriendo ir por las cabezas equivocadas.
¿Reconoce cierto tono demagógico o tribunero en las declaraciones de Garavano? 
-Esta claro que el tema está en boca de muchísima gente. Al menos yo lo percibo en los cafés, en la calle. Mucha gente de la ciudadanía porteña habla de que la cuestión del desorden del tránsito. También es importante decir que el que defiende el derecho a la protesta no defiende el caos, ni piensa que las personas que llegan mas tarde al trabajo no son afectadas. Por su puesto que son afectadas y que la ciudad a veces es un caos, sin embargo se trata de aclarar los tantos: la contribución a la convivencia, al diálogo colectivo, pasa por el contrario, no por socavar las posibilidades de seguir criticando, sino por prestar atención a las críticas. El poder tiene problemas para tomar en serio el tipo de problemas sociales que hoy enfrentan grandes sectores de la población: la precarizacion del trabajo, el mal pago, dificultades para conseguir buen empleo, dificultades para ser tratados como personas. A mí lo que me hubiera gustado es ver la mayor sensibilidad posible para resolverle el problema al que se queja, pero lo que están diciendo es que hacen el mayor esfuerzo para el que se queja no moleste a los demás. Ponen las fichas en el lugar equivocado. Para que no haya reclamos, hay que solucionar los problemas
A partir de la crisis del 2001 aparecieron nuevos métodos de protesta, sobre todo en el espacio público, ¿cree que la dirigencia política y judicial no está preparada administrarlos y por eso terminan judicializando estas manifestaciones? 
Uno puede ser incapaz y trabajar en pos del fortalecimiento o el debilitamiento del derecho. Pero no se trata de mera incapacidad -que la hay-, es incapacidad ideologizada, con cierta orientación, sistemáticamente vinculada con un tipo de respuesta. Es un secreto a voces dentro del poder judicial que ciertos ámbitos responden a una manera de pensar elitista, de clase. Del poder político, por su propia lógica, uno no puede esperar que sea especialmente sensible del reclamo de la minoría. Si el poder político lo que quiere es el voto mayoritario, los incentivos están dirigidos a que le presten mas atención al reclamo mayoritario que del minoritario. Ahora de la justicia uno espera lo contrario, dado que no depende de las elecciones para ocupar sus cargos.
Para usted, ¿es aplicable el planteo de Garavano? 
Sí es aplicable, como son aplicables las medidas represivas. Pero las cosas van a seguir saltando, cualquiera sea la reglamentación. Si ponen una reglamentación para que nadie grite a la noche y a mí me pegan un martillazo en la mano a la noche, voy a gritar.
El cuento que usted escribió a raíz de la entrevista que Garavano concedió a La Nación fue reproducido por algunos blogs que afines a la idea de prohibir la protesta. Las respuestas de los blogers fue sumamente agresiva. ¿Qué significa para usted la aparición de ese tipo de mensajes? 
El cuento fue objeto de una súbita reacción dentro del micromundo de los blogs. Pero dentro de ese micromundo se abrió una veta que no había aparecido, vinculado con un grupo de gente muy militante en ciertas ideas de derecha –lo digo descriptivamente, no acusatoriamente- que mostraron un nivel de agresión inusitado. Creo que lo que demuestra es la subsistencia de un sector de pensamiento marcada por un enorme resentimiento por lo que ocurre, por los cambios que ha habido en materias de derechos humanos. Estoy acostumbrado a que en la vida de los blogs aparezca el exabrupto, la barbaridad, que es casi divertida. Pero acá me llamó la atención un nivel de agresión extraordinaria: hablan de “los que lavan la cabeza a la gente”, “las lacras garantistas que responden a Zaffaroni”. Nunca se me ocurriría pensar que el que tiene ideas opuestas a las mías sea una lacra.
Un cuentito con La Nación y el fiscal Garavano 
Según nos informa La Nación de hoy, “La reciente sentencia que envió a una decena de sindicalistas de la construcción a pintar escuelas por haber hecho piquetes simultáneos y sorpresivos en calles porteñas es sólo el principio de una nueva política de la justicia de la ciudad: el fiscal general porteño Germán Garavano reveló que pondrá en práctica una nueva estrategia para castigar los cortes de calles. Consistirá no sólo en identificar y sancionar a los piqueteros, sino en castigar a los líderes de las organizaciones gremiales o sociales que realicen estas manifestaciones fuera de la ley.”
En su “análisis” de la noticia, Norberto García Rozada -de la redacción de La Nación-considera que la iniciativa constituye “un aporte apreciable para mejorar la convivencia social” -tal es el título de su nota.
De este modo, el comentarista se hace eco de las alegres declaraciones del fiscal Garavano, quien por su parte sostuvo: “Queremos preservar la convivencia haciendo responsables a los que tienen dentro de las organizaciones el poder para alterar ese equilibrio.”
Así que éste es el modo de preservar la convivencia social? O sea que la prioridad frente al conflicto social es que los más perjudicados no nos molesten?
Pienso en esta historia:
Una mujer que grita cada noche, cuando llega el marido embriagado y comienza a golpearla. Cansados de tanto escándalo, los vecinos juntan firmas y escriben una carta a La Nación. Al tiempo, se apersonan frente a la casa conflictiva un cronista de La Nación, Macri, sus laderos Burzaco y Rodríguez Larreta (acompañados de personal adjunto, de planta), en delegación encabezada legalmente por el fiscal Garavano. Todos ellos en representación de los vecinos afectados por los gritos.
Tocan el timbre en la casa del marido golpeador y la mujer gritona. El fiscal labra un acta, y le indica a la mujer los horarios en que no puede gritar. “Los vecinos quieren dormir” -le dice, con gesto suave. “No queremos que moleste más a sus vecinos” afirma, sonriente pero firme.
Rodríguez Larreta, que es moderno, pide la incorporación de cristales aislantes en el dormitorio, que es el lugar de donde provienen los gritos (sin que nadie lo vea, les pasa un presupuesto).
“Que no nos despierte más con sus gritos!” -gritan los vecinos. “Ya estamos cansados” -brama algún otro, mientras aplaude al fiscal. “Bruja!” -se le escapa a Burzaco.
“¿Pero cómo, y el marido golpeador?” -pregunta una mujer (seguramente feminista) que pasaba por allí.
Mientras, la mujer golpeada grita (es que se trata de una mujer que no para de gritar): “Por favor, no me abandonen detrás de los vidrios aislantes” (Alguien le tapa la boca, parece que es el abogado de Di Zeo pero no logro identificarlo. Tal vez sea el propio Di Zeo. O tal vez el propio Garavano, con guantes que reparten en el FORES para las llamadas “operaciones especiales”).
“Auxilmmm, me golpmmmm” -vuelve a protestar ella, tratando de zafar, infructuosamente, de quien la amordaza.
Y Macri: “Eh, otra vez con las ideologías” -se queja. “Ya lo decía Ayn Rand!” – agrega, mientras mueve la cabeza a uno y otro lado, como no entendiendo.
Y la troupe que lo rodea: “Eso, eso, basta de ideologías!”
“Zurda!” -se le escapa a Burzaco.
El periodista de La Nación vuelve a la redacción, y escribe su nota, a la que titula “Otro aporte apreciable para la convivencia social.”
Scioli y el progresismo de la Provincia que lo acompaña toman cuidadosa nota de los avatares que sacuden a la ciudad. Al gobernador sólo le preocupa una cosa: la posibilidad de que la mujer que grita(ba), que trabaja en Provincia, pida ser atendida en un hospital de su jurisdicción. “Ahora que se la arreglen ellos” -piensa (o más bien exclama, sin pensarlo demasiado).

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