RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra

Acerca del Constitucionalista

Mi foto
Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre...

CONSTITUCIONALISMO PIQUETERO

Ferreyra y Rondina  ¿yendo o volviendo de un piquete?


Quiero compartir hoy un extenso y concienzudo trabajo de mi amigo el constitucionalista Raúl Gustavo Ferreyra, cuyos escritos son altamente recomendables, inscriptos en la mejor línea genética de Bidart Campos.
Trata sobre la problemática constitucional de los piquetes, que tanta discusión nos ha provocado, hacia dentro y hacia afuera del constitucionalismo.
Empieza con una amable notita introductoria de Gustavo, y luego un interesantísimo análisis en el cual Ferreyra concluye diciendo que la única respuesta del derecho hacia los piquetes debe ser la tolerancia ya que la protesta es originada por las desigualdades implícitas y explícitas existentes en la sociedad.
Por nuestra parte entendemos que siempre tiene prioridad el derecho a manifestarse, único mecanismo de acción ciudadana contrapoder, y que toda reglamentación debe ser analizada como sospechosa de inconstitucionalidad.



----------------------------


Estimado colega
Una versión de esta contribución fue presentada como ponente: “¿Abuso del derecho de libertad de expresión? Notas acerca de la protesta callejera”, “Abuso del Derecho en el Derecho Público”, en el XV Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, Asociación Argentina de Derecho constitucional, Mar del Plata, 8, 9 y 10 de noviembre de 2001. Más tarde fue recogida, con notable ampliación, en el texto “Tensión entre principios constitucionales. A propósito de los ‘piquetes’ en la vía pública: ¿abuso o ejercicio regular de los derechos constitucionales que parecen antagonizar?”, publicada en revista jurídica Lecciones y Ensayos, n° 77, pp. 91-108, Buenos Aires, 2003. Esta versión ha sido revisada y corregida; ahora, con fundamento en la desgarradora e inherente persistencia de la cuestión social, se han ajustado cuestiones sintácticas, semánticas y morfológicas, por lo que difiere, en algún sentido, de la anterior. La corrección de la cuestión social aún sigue pendiente y la actualización de este tipo de conflictos es, por desgracia, automática: los personajes (es decir, la ciudadanía) no necesitan de un autor. El problema pareciera perpetuo o infinito, también en el verano de 2014.
afectuosamente
raúl gustavo Ferreira

-------------------------------

Raúl Gustavo Ferreyra
Tensión entre principios constitucionales. A propósito de los piquetes en la vía pública: ¿Abuso o ejercicio regular de los derechos constitucionales que parecen antagonizar?1
SUMARIO: I. El piquete, exteriorización de la protesta social. II. Algunos datos del conflicto social en la Argentina y su penalización. III. ¿Colisión de derechos fundamentales? IV. Observaciones para el análisis intrasistémico de los derechos subjetivos. IV.1. Consideración preliminar. IV.2. Anatomía constitucional de los derechos de quienes participan en el piquete y de quienes no lo hacen. IV.3. Principios y reglas en las disposiciones que dan cabida a los derechos fundamentales. V. Reflexión final. VI. Bibliografía general.

I. exteriorización de la protesta social
Las personas, grupos, organizaciones y colectividades interactúan de diversas formas. El conflicto es una de las vías para hacerlo. El conflicto supone el enfrentamiento de sectores o partes que pugnan por el acceso o consolidación de recursos escasos y su distribución. Otra vía factible, naturalmente, es la cooperación de los actores que viven en la comunidad. Los conflictos pueden ser distinguidos sobre la base de su dimensión, intensidad y objetivos, aunque se ha especificado que la distinción basada en los objetivos no es fácil; implica la referencia a una teoría propia del conflicto.[2] No obstante, vagamente se señala que tales objetivos podrían ser reconducidos a tres: poder, riqueza y prestigio. El conflicto social sería, en tal esquema, la confrontación que predominantemente muestra cómo los actores en pugna luchan por un mejoramiento de las condiciones sustanciales que dominan o pautan la distribución o redistribución de la riqueza.
En las sociedades organizadas, una de las manifestaciones clásicas y abiertas del conflicto social es la huelga, aunque no es la única. Otras formas abiertas que asume en forma sustantiva la manifestación del conflicto social son el abandono del empleo, el ausentismo laboral, el sabotaje, la indisciplina, el paro y el piquete. Uno de los significados atribuibles a éste último, según es provisto por el Diccionario, consiste en el acto de grupo de personas que intenta imponer o mantener sus consignas y demandas.

II. Algunos datos del conflicto social en la Argentina y su penalización
A fines del año 2001, la cuestión social se presenta como el principal tema a resolver en nuestro país. A lo largo de toda la década del cincuenta, la Argentina desaprovechó (o no le permitieron aprovechar o debió haber aprovechado más razonablemente) la posibilidad de lograr una racional inserción en el mundo del siglo xxi. Medio siglo después pagamos caro –muy caro–, la intolerancia, el desencuentro y, fundamentalmente, la falta de apego a la juridicidad, patrones ideológicos que rigieron el sin rumbo y la desorientación común de las fuerzas que se disputaron el poder durante toda la década del cincuenta. A partir de allí, el tobogán está a la vista. Diferentes recetas económicas han traído como resultado el vaciamiento de las funciones elementales del Estado, el enriquecimiento de un minúsculo grupo de especuladores, la destrucción de embrionarios mecanismos de solidaridad social, la crisis de la confianza pública y la devastación del mercado de trabajo.
Lógicamente, las instituciones del Gobierno no son ajenas al flagelo; la crisis de representatividad es, precisamente, el prototipo de la época.
Hoy, la gigantesca deuda externa crece día tras día, al igual que el cierre de puestos de trabajo. Todo se ha visto patéticamente agudizado a partir de las políticas de desguace del Estado, llevadas adelante, principal pero no únicamente, a partir de julio de 1989. El verdadero significado de la situación actual puede resumirse en que se observa una progresiva concentración del ingreso a manos de pocos sectores y, paralelamente, un aumento exponencial de la regresividad de la distribución de la riqueza social.
Hoy hay más pobres que hace diez años atrás; también, más enfermos y sin atención primaria. La demanda social no sólo es encabezada por desocupados y jubilados. También las políticas sociales del Estado son puestas en jaque cuando su inactividad genera problemas a los pobladores, quienes, al ver inundadas sus tierras, recurren a la protesta social, empleando formas pocos habituales –al menos hasta ahora– para clamar en defensa de sus derechos.[3]

Por otra parte, la cuestión social muestra que el sistema de partidos, según las actuales prácticas, no es capaz de canalizar y expresar globalmente y con eficacia las demandas y expectativas básicas de nuestra sociedad.[4] Es en tal escenario y no en otro donde se monta la protesta “piquetera”. Y es en el piquete donde se concentran, principalmente, los excluidos, los marginados, en otras palabras: los repelidos del sistema. ¿O es que alguien pensó que se trataba, en principio, de otra modalidad de organización u agrupamiento?
En el piquete convergen, en primer lugar, quienes han perdido el trabajo. Con un índice de desocupación que orilla el 20% y con una descomunal suma de dinero[5] que se destina al pago de la deuda externa[6], no resulta ni conjeturable ni creíble que el Estado argentino pueda, en el corto plazo, reasumir funciones elementales. Mientras tal situación se mantiene, el 20% del gasto del presupuesto nacional, nada menos, sigue siendo aplicado al pago del servicio de los intereses de la deuda externa; situación, ésta última que lleva directamente al default de la finanzas públicas.
La cuestión social es hoy en la Argentina una cuestión sustantiva por la sencilla razón de que la vulnerabilidad del sistema social es tan grande como indiscutible: cerca del 30% de la población del área metropolitana (Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires) se encuentra en una situación que puede ser definida como de pobreza. Nada hace que los resultados de la investigación empírica sobre el resto de las provincias cambie los porcentajes; es más, es probable que tales porcentajes sean aún peores.[7]
El piquete es hoy el paradigma de la protesta social. Durante casi un siglo, la huelga y el paro fueron, a no dudarlo, la forma típica de expresión de la protesta social. Hoy, el piquete los ha desplazado.
No obstante, esta nueva forma de respuesta ofrece aristas que ponen en tela de discusión aspectos que ninguna de las otras formas de protesta social habían ejercido o manifestado.
Hete aquí algunos datos del drama social.
(a) Hay, al menos, un promedio de dos piquetes por día (entre el 1/1/2000 y el 31/7/2001 se computan casi 1.200 cortes de rutas y vías públicas como expresión de esta modalidad de protesta social[8]).
(b) Se habla que hay muchas personas procesadas por intervenir en esta singular modalidad de protesta social[9]; pese a ello, desde el derecho judicial, aún no llega información que trate la cuestión con sesgos definitivos.[10]
(c) La rúbrica originaria del título VII del Código Penal es “Delitos contra la seguridad pública”, y dentro de su capítulo II se inserta una de las figuras penales clave. Ella habitualmente –no es la única, desde luego– es la que se intenta aplicar a quienes participan en piquetes: el artículo 194. Tal regla básica dispone que “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”. Las líneas que configuran esta “Nota” se circunscriben al análisis dogmático del discurso que programa el ordenamiento constitucional federal; más específicamente, como se ve ut infra, de dos principios que parecieran colisionar en una aplicación concreta. Tal frontera y tal salvedad no implican ni desdén ni demérito de las reglas penales y aún contravencionales; todo lo contrario. Se intenta que el análisis persevere sólo en clave interpretativa constitucional y punto; de haber o existir consecuencias o derivaciones a nivel infraconstitucional deben de ser tratadas en otra oportunidad, dado lo ceñido de este espacio.
(d) Es común escuchar que un número muy significativo de personas –hasta podría decirse la mayoría– que no participan del piquete reprueban tal modalidad de protesta social.
(e) Sin embargo, también un número mayoritario de tal fragmento de la opinión pública estaría dispuesta a compartir y hasta cierto punto también se solidarizaría con las reales razones que exponen quienes acuden al piquete.
(f) En líneas generales, quienes se agrupan en el piquete revelan como intención la crítica mordaz, desinhibida, frontal y rigurosa a las políticas sociales y económicas del Gobierno, normalmente gestionadas por los poderes ejecutivos, provinciales o federal, y paralelamente, la petición de ayuda.
En los párrafos que subsiguen llamo la atención sobre los aspectos estrictamente  jurídicos normativos del asunto. Se asume como presupuesto que la protesta consiste en la interrupción del tránsito normal de una vía de comunicación, pero teniendo como eje u horizonte de proyección la obtención de mejores condiciones de vida. En este caso, el derecho fundamental de libertad de expresión sería el soporte normativo de la petición, aunque es habitual que existan otros derechos constitucionales que darían anclaje al reclamo, como por ejemplo: derecho a la vida e integridad física (arts. 4 y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-),  el principio de legalidad en materia penal (art. 18 de la C.N.) y el derecho de reunión (cfr. Art. Art. 15 de la CADH y 14 y 33 de la C.N).
Del otro lado se encuentran: (a) los derechos fundamentales de los habitantes que no participan del evento y son perjudicados –eventualmente y en alguna forma– por su realización y (b) la potestad del Estado de mantener el orden. Dado que la crítica se dirige, precisamente, contra el Estado, asumiré que los derechos fundamentales de quienes protestan son jerárquicamente superiores al derecho o potestad o competencia del órgano que quiere imponer la sanción por hacerlo. Y que el derecho de libertad individual tiene precedencia lógica frente al derecho de protección del Estado, pese a que es éste el que configura jurídicamente siempre a aquél. [11]
En cambio, cabe añadirse que, a grandes rasgos y en principio, no puede predicarse que tal prelación lógica sea observable respecto de los derechos fundamentales de quienes no participan en la protesta y han decidido o les ha tocado en “suerte” tener que transitar por la vía, cuando ella es el escenario de la protesta. A piqueteros y a quienes en franca mayoría no participan de la protesta pero quieren utilizar la vía de tránsito, el orden constitucional les confiere reconocimiento a sus derechos coetánea e igualmente. Veamos entonces, pues, algunas pistas para intentar resolver el desaguisado que se produce.

III. ¿Colisión de derechos fundamentales?
El orden constitucional, como cualquier fragmento del ordenamiento, puede ser analizado desde las perspectivas normativas, sociológicas y axiológicas.[12]
Ha sido lugar común que el análisis de la protesta piquetera haya estado siendo observado, sustancialmente, desde el punto de vista externo al sistema normativo constitucional estatal: el axiológico. Es decir, el de la justificación sobre la base de valoraciones que pretenden establecer la primacía axiológica del derecho a protestar o su denostación más rotunda y terminante.
Así, hay quienes ponderan que la acción de los piqueteros se encuentra debidamente justificada en el ámbito constitucional. Toda intervención –penalizante o no– debe ser interpretada como una indebida restricción del derecho de libertad de expresión y de otras configuraciones normativas que hacen a la estructura del reclamo.
Otras opiniones son de sesgo contrario. Interpretan que la acción de los piqueteros afecta de modo principal las reglas sobre las cuales se asienta un modelo de coexistencia democrático. Se arguye que sus acciones traducen un desconocimiento de los derechos fundamentales de quienes no participan en la protesta. Tal lesión comportaría, además, el debilitamiento del principio de autoridad, situación que puede ubicar en duro trance de supervivencia al régimen democrático.[13]
Los discursos construidos, ora plausibles ora no plausibles sobre esta forma de protesta, paradójicamente, guardan cierto parentesco: no analizan a fondo el costado normativo donde correspondería también –y centralmente– hacer recalar la interpretación del fenómeno; en cuanto concierne al análisis materialmente constitucional. Ante tales propiedades de los diversos discursos expuestos y en la inteligencia de que no existe un método para resolver controversias axiológicas, lo que torna ilusorio, por el momento, la construcción de una ciencia valorativa capaz de superar las fronteras de la ideología, es allí, en dicho lugar, donde tales afirmaciones deben quedar. Por tal motivo, ninguno de los dos aparatos ponderativos antedichos –en forma de muestra esquemática– más arriba podría ser comprobado.[14] De ellos puede decirse entonces que juzgan si la acción de los piqueteros es buena o mala, justa o injusta, desde un punto de vista valorativo que da apoyatura a sus lecturas constitucionales.
Cada una de las opiniones relevadas –insisto vía argüendi– intenta dejar constancia de que la regla de adjudicación de la interpretación empleada juega en favor de determinado modelo, de cara, desde luego, a respetable plataforma axiológica que intenta respaldarlas, si bien en forma antitética, en cada caso. Nada más. Así, en un caso, pareciera que el norte de la postura es la amplitud, sin ambages, del reclamo social. Contrariamente, en el otro, su criminalización más potente, cabalgando en favor de una supuesta seguridad del resto de las personas y bienes. Ninguna de ellas indica lo debido; su intelección es sólo en orden a lo que se considera preferido. Y no está mal que ello sea así; sólo que las letras que aquí se formulan tienen intención de analizar, si es que se puede, el costado estrictamente normativo del fenómeno.

IV. Observaciones para el análisis intrasistémico de los derechos subjetivos
IV. 1. Consideración preliminar
Los derechos subjetivos, al igual que el ordenamiento jurídico, son un artificio del cual se sirve el hombre como técnica de control social, no importando si es con fines de conservación o de progreso de la condiciones prepolíticas de existencia comunitaria. Por lo tanto, los derechos subjetivos no son una cosa distinta del derecho objetivo, que es el instrumento que pone orden. Los derechos subjetivos son atribuidos a los sujetos por el ordenamiento jurídico positivo. Naturalmente, puede haber una larga lista de derechos que la gente pueda tener, de manera independiente de lo que disponga el sistema jurídico del Estado donde viva. Pero si no están conferidos por el ordenamiento jurídico positivo, se trata de derechos morales que quedarán en estado gaseoso, hasta que el ente soberano configure el correspondiente enunciado normativo. Y con las garantías respectivas de los derechos ocurre lo mismo. Las garantías, por supuesto, al igual que los derechos, también pueden ser implícitas; pero, aún en estos casos, deben ser deducidas a partir del esquema del ordenamiento jurídico, cuya ponderación, interpretación mediante, es la que permitiría su reconocimiento.
Los derechos subjetivos, en sentido jurídico, son conferidos a los hombres por normas jurídicas, es decir, por el ordenamiento jurídico. Los derechos subjetivos, en sentido jurídico, se distinguen de los derechos morales porque los primeros son relativos o pertenecientes al sistema jurídico positivo estatal que los confiere. Los derechos morales también pertenecen a un sistema normativo: el moral.
En pocas palabras, de acuerdo con el lenguaje empleado, los hombres tendrían derechos subjetivos en sentido jurídico cuando los mismos les fueren atribuidos por el derecho objetivo.[15]
Sostiene Riccardo Guastini que dos son los elementos que integran la noción de derecho subjetivo, en sentido jurídico: (a) una pretensión y (b) una justificación que otorga fundamento a la pretensión. Típicamente, tal derecho subjetivo no es otra cosa que una pretensión conferida al sujeto o una clase de sujetos frente a otros sujetos a los que se impone un deber u obligación correlativo.[16]
Las fuentes de las que emanan los derechos subjetivos, en sentido jurídico, son primordialmente: (a) el ordenamiento jurídico constitucional, (b) la legislación y (c) los contratos. La expresión “derecho constitucional”, en el sentido de derecho subjetivo conferido por la Constitución, puede ser utilizada para designar las pretensiones, facultades, potestades que la/s persona/s o grupos de personas tienen para dar, hacer o no hacer algo, y cuyo reconocimiento le es conferido por el orden jurídico constitucional. La expresión “derecho constitucional”, en uno de los giros de su significado, se entiende como derecho subjetivo, individual, social o colectivo; es decir, se tiene derecho constitucional de libertad de expresión, de propiedad, a la integridad física, al trabajo, a la educación, a la salud, al ambiente sano, a la juridicidad constitucional, etcétera.
En rigor, los derechos subjetivos, en sentido jurídico constitucional, son conferidos a los sujetos por el Estado, y operan ante él y ante el resto de los habitantes; por eso bien dice Germán Bidart Campos que ellos que son bifrontes o ambivalentes.[17] Básicamente, pues, un derecho subjetivo, en sentido jurídico constitucional, entraña o presupone una obligación correlativa en cabeza de un u otros sujetos, el Estado o los particulares. Naturalmente, las obligaciones podrán ser de hacer o de omitir. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos subjetivos, en el caso de los derechos individuales, implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, consistente en que su modalidad de conducta ha de dejar expedita y libre de estorbo el ejercicio del derecho para su titular, absteniéndose de impedírselo, violárselo, en fin, no interferírselo de ningún modo. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos sociales y colectivos, consisten, liminarmente, en que la modalización de las prestaciones a cargo del sujeto pasivo, el Estado por vía de principio, exigen un comportamiento positivo, prestacional, ya sea de hacer o de dar, del mismo a favor del sujeto activo.
Luigi Ferrajoli sostiene que las constituciones del siglo xx conjugan derechos de libertad –que son derechos o facultades de comportamientos propios a los que corresponden prohibiciones o deberes públicos de no hacer– y derechos sociales, que son derechos o expectativas de comportamientos ajenos a los que deberían corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer. A partir de dicha fórmula descriptiva, opina que cuando un ordenamiento constitucional incorpora sólo prohibiciones, que requieren prestaciones negativas en garantía de los derechos de libertad, se lo caracterizará como estado de derecho liberal; cuando por el contrario incorpore también obligaciones que requieren prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales, se lo caracterizará como estado de derecho social.[18]
Según mi punto de vista, para conferir reconocimiento jurídico constitucional a un derecho subjetivo, no parece bastar con redactar el enunciado normativo atributivo del derecho. El derecho subjetivo, en sentido jurídico constitucional, sólo queda fijado si el deber del sujeto pasivo en cuestión puede ser exigible jurisdiccionalmente. Desde el lado del derecho subjetivo, en el mismo sentido, puede decirse que el derecho valdrá en forma exacta lo que valgan sus garantías, las que pueden ser entendidas como aquellos mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico para asegurar la equivalencia o aproximación segura entre los enunciados normativos del Derecho –en este caso, las disposiciones normativas constitucionales que confieren derechos, presuponiendo la obligación recíproca– y las distintas realizaciones operativas.
Son verdaderos derechos subjetivos aquellos que, con independencia de su explicitación en la textura del ordenamiento constitucional o que razonablemente pueden ser extraídos de ellos, responden conjuntamente a tres condiciones: (a) son susceptibles de tutela jurisdiccional, (b) pueden ser ejercidos o reivindicados frente a un sujeto determinado, (c) su contenido está constituido por una obligación de conducta no menos determinada que el sujeto en cuestión.[19]

IV. 2. Anatomía constitucional de los derechos de quienes participan en el piquete y de quienes no lo hacen
Hay una serie de presupuestos ontológicos que se deben compartir para rodear luego, el análisis que subsigue. Así, previamente, debe computarse que:
(i) Quienes protestan en un piquete, básica pero no únicamente, están ejerciendo un derecho de libertad de expresión, desde luego enmarcado por el derecho de reunión. El encuadre de tales derechos está fijado por las coordenadas normativas fijadas por los artículos 14,  19 y 33 de la Constitución Nacional y, más específicamente, por las disposiciones de rango constitucional que completan el ordenamiento constitucional argentino. En este sentido, por ejemplo, artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art- 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -DADH. A ello –como he venido diciendo– deben adunarse la libertad de asociación con fines sociales (art. 16 de la CADH), el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 15 de la CADH) y el derecho de petición (art. 24 de la DADH).
Con fines ilustrativos, el contenido del derecho de libertad de expresión, especie paradigmática del derecho de libertad, puede ser definido como la facultad o pretensión garantizada para hacer público, a transmitir, a buscar, a difundir y a exteriorizar, en cualquier sitio, ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión; en la expresión artística, etcétera; es decir, por cualquier medio existente en la actualidad o que aparezca en el futuro. Si bien es cierto que el derecho de libertad de expresión no es un derecho absoluto, dado que todos los derechos constitucionales son relativos, surge que a partir de la reforma constitucional de 1994 la censura previa ha quedado prohibida en nuestro Derecho, no solamente para la prensa (escrita), sino para toda forma y medio de expresión.[20]
(ii) También se  deberá conceder que, en principio, quienes participan en el piquete no lo hacen por intermedio de actos de violencia inaceptables, tales como los que provocan daño a bienes o servicios de terceros ajenos a la protesta. Tampoco las organizaciones piqueteras, en cuanto es materia de análisis, deben ser consideradas como organizaciones creadas para poner en jaque la estabilidad social o para incumplir las leyes. No sostengo que ello no pueda ocurrir; digo sólo que no es el escenario imaginado para el análisis constitucional que informa la propuesta.
(iii) La Constitución Nacional confiere reconocimiento a los derechos subjetivos de todos los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (cfr. arg. arts. 14 y 28 de la C.N.).
(iv) En términos muy amplios, el derecho de libertad es provisoriamente esquematizado, en el sentido de que el hombre está autorizado a realizar u omitir toda conducta no prohibida. En este sentido, la orientación normativa general está encuadrada en el artículo 19 de la C.N. Cuando la protesta piquetera se lleva adelante, tal modalidad de expresión de la confrontación social pone en evidencia que, en términos muy laxos, el derecho de libertad de los ciudadanos que no participan en el evento es el más perjudicado o que potencialmente, dicha circunstancia induce a que ello pueda serlo. El derecho de todos los habitantes de transitar por las rutas y caminos (cfr. arg. art. 14 de la C.N.) es un derecho especial de libertad. No obstante, para los análisis que subsiguen, se lo encuadra a tal derecho, como un un derecho general de libertad y donde el tránsito puede ser una de las facetas, pero no la única. Obviamente, ello no supone ni disminuir o aumentar la talla del derecho, cuya titularidad y ejercicio, sigue siempre en cabeza de los sujetos de derecho que no participan de la reunión.
(v) Teniendo en cuenta el cuadro anatómico descrito, en tales casos, se distingue entonces el derecho de libertad de expresión como un derecho especial de libertad (arg. ut supra (i) y (ii) y el derecho general de libertad de quienes no participan en la protesta (arg. ut supra (iv).

IV. 3. Principios y reglas en las disposiciones que dan cabida a los derechos fundamentales
Tal como sostengo, siempre que un habitante tiene un derecho fundamental es porque existe una disposición en el texto del ordenamiento constitucional que confiere reconocimiento positivo, explícito o implícito, a tal configuración normativa fundamental.
Sin embargo, la clave para la resolución de los nudos centrales de la dogmática o teoría constitucional –que es el plano en el cual se concentra de ahora en adelante la línea del ensayo– lo constituye la configuración o determinación de la estructura de los derechos fundamentales.
Para entender correctamente el papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento, en el sentido de que ellos son los que le dan fundamento[21], es conveniente  la formulación de la distinción que se sugiere, la que indicará las limitaciones y las posibilidades de una interpretación racional del orden constitucional.
En el marco de una teoría (o dogmática) tópica del ordenamiento constitucional argentino, considero que la distinción entre “principios” y “reglas” es una buena base. Así, los derechos fundamentales, perteneciendo al ámbito genérico de las normas jurídicas, pueden, a su vez, ser decisivamente distinguidos en principios y reglas.
Toda norma constitucional adjudicatoria de un derecho fundamental es un principio o una regla. Robert Alexy considera que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales y existentes. Son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas.[22] Las cualidades jurídicas de las reglas constitucionales son entendidas como normas que sólo pueden ser cumplidas o no. La diferencia entre principios y reglas es cualitativa, y no de grado.[23]
No existe la menor duda de que el derecho de libertad de expresión y su género próximo, el derecho de libertad, son principios; si es que, son leídos comprensivamente, tal como se sugiere en la la óptica propuesta. El nivel relativamente alto de generalidad y de optimización que contienen tales disposiciones los convierte en principios iusfundamentales.
Además, los principios iusfundamentales –tal como aquí son presentados– pertenecen al ámbito deontológico, es decir, de mandatos que se desenvuelven en el ámbito del deber ser y no valores; categoría ésta última a la que también pertenecen, por supuesto, pero que se desenvuelve en lo que es preferible o no preferible, no siendo incorrecto que ello sea así.
El Derecho Constitucional trata de lo que es debido; no necesariamente de lo que es mejor o preferible. Caracterizados los principios de este modo, la tarea de dejar constancia desde la perspectiva normativa constitucional de cuál principio resulta aplicable, es una actividad que debe estar comprometida con la obtención de la solución pautada iusconstitucionalmente y no con la que sería mejor desde la axiología constitucional.
Ahora bien. ¿Cómo debe ser resuelta la tensión entre dos principios que disponen la optimización de sendas disposiciones iusfundamentales?
Empleo como categoría de análisis el siguiente perímetro para un caso imaginario, el que, por otra parte, es el que comúnmente estamos acostumbrados a presenciar. Un grupo de piqueteros en reclamo de demandas sociales impide el tránsito en una ruta, dejando escaso espacio para el tránsito vehicular y/o de personas. A tono con lo anunciado en el punto IV. (2),  dos principios constitucionales entran en tensión: el derecho fundamental a protestar (y de reuniòn)  y el derecho general de libertad. Bajo estas circunstancias, uno de los dos principios debe ceder, completa o parcialmente. ¿Por qué? Porque, como bien señala Alexy, en las colisiones de principios, dos normas aplicadas independientemente conducen a resultados incompatibles, es decir, dos juicios de deber ser jurídicos contradictorios. El contorno fáctico no deja espacios: las más de las veces, o hay protesta callejera o hay libre tránsito; pareciendo excluirse mutuamente, sólo quedando para el intérprete la visualización de los porcentuales en que ello acaece.
El problema se complica aún más si se admite que el derecho fundamental de libertad sólo puede ser restringido cuando rigurosamente se escrute que la cláusula restrictiva que dé pie a dicha injerencia sea formal y materialmente coherente con las disposiciones emergentes de la propia Constitución que autorizan tales excepcionalidades. Haciéndose lugar a cualquiera de las tesis podrán, inmediatamente, construirse objeciones. Por ejemplo, si se hace lugar a la protesta piquetera, se estará limitando (¿transitoriamente?) el derecho general de libertad de todos quienes quieren o pretenden transitar por la vía de tránsito. Si, en cambio, se restringe el derecho de protestar, se estaría cercenando (¿definitivamente?) un derecho fundamental que hace al libre juego de opiniones en el sistema democrático. Insisto, la regla de restricción para ambos casos, es decir el parámetro que brinda la proporcionalidad para ameritar la conducta limitante o limitativa, es siempre la misma: escrutinio riguroso del cercenamiento o limitación que, con apego a la juridicidad constitucional, hace pensar ab initio, en la posible inconstitucionalidad de la restricción.
Es innegable que esta modalidad de protesta pública es capaz de provocar la máxima tensión de principios iusfundamentales. Los conflictos intranormativos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos con las mismas técnicas que habitualmente se emplean para resolver las controversias entre normas.[24]
Nada nuevo agrego si digo que la interpretación del ordenamiento constitucional presenta sus propias especificidades.[25] Tal peculiaridad puede estar referida: (a) a los sujetos de la interpretación; (b) al método de interpretación; (c) a los problemas lógicos, valorativos o empíricos de la interpretación. La contienda de principios constitucionales es, preferentemente, un problema de este último tipo y, puede ser contingente o no contingente. Es contingente cuando determinados supuestos de hecho, no necesariamente todos, caen bajo el campo de aplicación de dos principios que, sin ser por naturaleza (me refiero al derecho general de libertad y al derecho de libertad de expresión) incompatibles entre sí, su aplicación conjunta a un mismo caso, paradoja o no, establece consecuencias y soluciones jurídicas incompatibles entre sí. Pareciera que éste es el escenario de nuestro conflicto. Sin embargo, el Derecho judicial, si bien brinda pistas, no resuelve en forma definitiva el entuerto; tiene dicho nuestro tribunal constitucional que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por lo que la interpretación debe armonizarlos, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.[26]
Hace poco más de una década, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió un interesante caso que guarda algún punto de conexión con las reflexiones aquí anotadas. Los hechos fueron así. En 1984, participando de una manifestación política, Gregory Lee Johnson quemó públicamente una bandera norteamericana como forma de protesta por las políticas de la administración del presidente Ronald Reagan. Fue acusado del delito de profanación de la bandera (objeto venerado) en violación a la ley del Estado de Texas –Código Penal anotado de Texas Pt 42.09 (a) (3)–. En reñida votación (5 a 4), la Corte Suprema absolvió a Johnson, entendiendo que su comportamiento de protesta estaba protegido por el derecho de libertad de expresión, tal como es consagrado en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. “[...] La conducta de Johnson fue conducta expresiva y este reconocimiento nos parece prudente”, dijo la mayoría del Tribunal; agregando que “la naturaleza expresiva, abiertamente política de esta conducta fue tanto intencional como abrumadoramente aparente”. [27]
Años antes, el mismo Tribunal había sostenido que quedaban constitucionalmente cubiertos los derechos a hacer manifestaciones, marchas y organizar piquetes. [28]
A tono con todo lo hasta aquí expuesto, una de las posibles puestas en escena, para resolver la incógnita interpretativa, puede ser vista en el párrafo que sigue, poniéndolo en términos poco más que meramente esquemáticos.
Observemos.
En la posición P(1) el sujeto H tiene derecho, entendido como pretensión garantizada, a protestar libremente en la vía pública, siempre que no ejerza violencia sobre personas o cosas y deje, al menos, una porción o espacio de vía libre razonable para transitar vehículos o personas que no participan de la protesta ni nada tienen que ver con ella. En tal situación que me permito describir como (LE) debe entenderse que, en principio y vía argüendi, toda restricción a la conducta de H se torna, también en principio, como indebida dado que A (el Estado y los particulares, destinatarios de la obligación jurídica) tiene deber de abstención de cualquier tipo o clase de injerencia respecto de tal conducta. O sea, en P(1), dado LE, debe ser T: tolerancia.
No obstante, cae de maduro que hay al menos una segunda faceta en la que, con naturalidad, estamos todos los que no participamos de la protesta. Así, tal situación puede ser descripta bajo el siguiente perímetro fáctico: en la situación P(2), el sujeto H(1) tiene derecho a transitar libremente por la vía pública, ya sea para ir a trabajar, a educarse, a pasear, etcétera (situación L), entendiéndose todo taponamiento o entorpecimiento de la vía pública –la proveniente del piquete, por ejemplo- como limitante de su derecho y, por eso, definitiva e inmediatamente erradicado. Por tal motivo, en las circunstancias fácticas que configuran la situación P (2) dado L debe ser no T.
Si suponemos que las circunstancias fácticas que rodean la configuración de P(1) y de P(2) se presentan en forma contemporánea, es decir, hay circunstancias de hecho coincidentes, cuya resolución autorizan la aplicación normativa de dos principios constitucionales, cuyas consecuencias son, definitivamente, contradictorias, es entonces que, en tales condiciones, hay necesidad de seguir buceando en la estructura de los derechos fundamentales, a fin de que la respuesta escogida, pueda ser vista como poseedora de fundamentación racional.
Interpretar el ordenamiento constitucional es, en primer término, leer su texto asignando sentidos a las disposiciones que lo integran. Puede asumirse que las disposiciones normativas que integran el ordenamiento constitucional, en algunos casos, poseen significados centrales, y en otros, tales significados se encuentran en una zona de penumbra.[29] No obstante, en ambos supuestos, las reglas constitucionales son directivas a partir de las cuales, razonablemente o no, pueden trazarse diversas posibilidades interpretativas. Todo dependerá del método de interpretación escogido. Bien dice Ricardo Guibourg que, en el drama de la interpretación jurídica, los distintos métodos no son sino diferentes puestas en escena.[30] Y si de diferentes realizaciones se trata, todas ellas, aunque de hecho no lo hagan, siempre en mayor o menor medida deben enfrentar, cuando interpretan un texto constitucional diferentes problemas, donde los lógicos, lingüísticos y valorativos son los que encabezan el elenco.
No hay duda de que, en nuestro caso, los problemas lógicos y empíricos encabezan la fila. La elección y coherencia de cualquiera de las dos alternativas interpretativas dependen de su consistencia lógica y de los distintos rostros que muestren sus diferentes (eventuales, desde luego) configuraciones fácticas.
Se dice que un estado de cosas es lógicamente posible cuando el enunciado que afirma la existencia de ese estado de cosas no es contradictorio, y se dice que es lógicamente imposible cuando el enunciado es contradictorio.[31] Tan sólo como aproximación: imaginemos la siguiente situación: ¿en qué casos de P(1) el derecho de H queda vacío de contenido?, ¿y en qué casos P(2) el derecho de H(1) queda en igual situación?
Desde el punto de vista lógico, la aceptación de P(2) significa, literalmente, el vaciamiento total del contenido del derecho de H, tal como se lo describe en P(1). No ocurre lo mismo si se acepta la otra hipótesis interpretativa, donde el derecho de H(1) sólo sufre una importante dilación para su ejercicio; pero sin lugar dudas, podrá ser ejercido en el futuro cercano e inmediato. En efecto, en caso de aceptarse la constitucionalidad de la protesta piquetera, en los términos de laboratorio expuestos, los derechos de H(1) no quedan anulados; sólo –en principio– quedan sometidos a una reprogramación de su ejercicio.
Hay, en definitiva, una suerte de prelación lógica, entre las distintas hipótesis interpretativas; haciendo abstracción, desde luego, de la dimensión e intensidad del interés público que se pueda llegar eventualmente a esgrimir para intentar la interferencia del derecho de libertad de expresión que se materializa por intermedio del piquete callejero.
En suma: hay, al menos dos posibilidades interpretativas constitucionales. Aplicando una de ellas, un derecho queda vaciado de contenido, y el otro, lleno. Por la otra, un derecho queda lleno, y el otro puede ser inmediatamente llenado. Parece entonces que no podrían caber dudas de que sólo una de las alternativas interpretativas es lógicamente posible; al menos, porque su consistencia puede ser deteriorada más trabajosamente que la otra. Pero también queda claro, muy claro, que esta versión intepretativa que da amparo a la expresión callejera exige la restricción breve, momentánea, y circunstancial de iguales derechos de libertad de los demás; aceptación que, sin lugar a duda alguna, importa un sustantivo gesto de convivencia democrática.

V. Reflexión final
Si ha de ser verdad que la tarea de los intelectuales consiste, en rigor, en exponer preferentemente las dudas antes que la cosecha de certidumbres, acepto que mi análisis sea encuadrado bajo la primera de las orientaciones. Obviamente, la solución definitiva no la he encontrado.
Que el orden constitucional sea una obra humana implica que determinados aspectos del régimen que instaura, llegado el caso, puedan no ser correctos y que, además, sus soluciones puedan no estar respaldadas por una única respuesta a algunas controversias jurídicas. Si se ignorasen estas dos propiedades del orden constitucional, la cultura jurídica no sería obra del hombre.
Frente a tal situación, debe reconocerse que la correcta caracterización jurídica de esta modalidad de protesta, la piquetera, se enfrenta a un peculiar nudo interpretativo de las disposiciones programadas por el ordenamiento constitucional.
La protesta callejera, desenvuelta bajo los lineamientos fácticos supuestos, parece encajar como el ejercicio regular de un derecho, motivo por el cual, en principio, no cabría suponerse la derivación de ningún ilícito de tales conductas.[32] La interrupción o corte de ruta no es en sí misma un abuso del derecho; pero, desde luego, puede serlo, en caso de que, por ejemplo, (a) no exista vía alternativa para terceros de paso, (b) el mitin promocione o realice actos hostiles o de violencia inaceptables, (c) el objeto de la asociación, el fin, de la agremiación, no sea el de llevar adelante la protesta encaminada al cambio social sino, más bien, cometer delitos indeterminados.
¿El Estado argentino debe velar por propinar el marco adecuado para el ejercicio regular del derecho de petición o protesta, o más bien, en cambio, velar por el respeto integral de los derechos de quienes no participen en un piquete? (cfr. arg. arts. 1 y 2 de la CADH). ¿Quién abusa del derecho: el piquetero que corta la ruta, dejando escaso paso, y protesta por el cambio social; o el Estado, que penaliza su comportamiento por afectar derechos y bienes de los demás?
La protesta callejera, en principio, no puede ser entendida como otra cosa que no sea debate público de ideas y propuestas; por más débiles, inconsistentes o repulsivas que puedan parecer. El debate público es una escena vital para la democracia; por supuesto, siempre que se entienda que el contenido mínimo de la concepción de la democracia conlleve su caracterización: (a) como un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién/es está/n autorizado/s a tomar las decisiones colectivas y con qué procedimientos; (b) en cuanto se refiere a las modalidades de la decisión, la regla fundamental de la democracia es la regla de la mayoría, o bien la regla sobre la base de la cual son consideradas decisiones colectivas, y por tanto vinculantes para todo el grupo, las decisiones aprobadas al menos por la mayoría de aquellos a los que corresponde tomar la decisión; (c) pero que bien se entienda que ni siquiera para una definición mínima de democracia –como la postulada aquí– se conforme o baste la atribución del derecho a participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un número muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de reglas de procedimiento como la de la mayoría. Es requisito sine qua non que los que son llamados a decidir o a elegir a aquellos que deberán decidir, sean colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones de poder optar entre una y otra. Para que se cumpla esta condición, es necesario que a los ciudadanos llamados a decidir se les garanticen los derechos de libertad de expresión, de reunión, de asociación, de petición, etcétera, derechos sobre cuya base ha nacido el Estado Constitucional y se construye la doctrina de los derechos fundamentales, en sentido fuerte.[33]
Toda vez que el derecho de libertad de expresión –y en este caso particular, la que se ejerce para criticar al Gobierno– queda sometido al principio de responsabilidad ulterior, no parece que, en principio, pueda decidirse su limitación sin que tal restricción no comporte una indebida lesión a su núcleo esencial (cfr. arg. arts. 1, 14, 28 y 33de la C.N). Es bien cierto que no es un derecho absoluto; pero también parece ser cierto que obstruir el derecho de libertad de expresión, donde quienes lo ejercen, mediante la reunión y petición pacífica, ponen de manifiesto un estado de necesidad extremo y casi terminal, no condice con ningún “interés público” que justifique la intervención. Máxime, como ha quedado aclarado en el párrafo anterior, que una de las consecuencias de la represión o criminalización del conflicto social puede ser apta para vaciar de contenido el derecho de libertad de expresión, en tanto él se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes protestan de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana.
El lenguaje expresado por quienes protestan en un piquete parece pues entonces, la expresión del lenguaje contemplado y auspiciado por el juego de los principios receptados en los artículos 14 y 19 de la C.N. A dicha plataforma normativa, deben añadirse los principios de igual jerarquía provenientes del derecho internacional de los derechos humanos. ¿O no es el derecho a debatir y disentir el núcleo de nuestro régimen republicano de gobierno? So pena de quebrar tal principio elemental, pareciera que estamos razonablemente habilitados a juzgar, por más doloroso o perturbador que este juzgamiento se nos pueda anunciar, que tales conductas de protesta, prima facie y tal como se las concibe aquí, estarían constitucionalmente autorizadas.
Sólo puedo agregar que si los nudos se deshacen con la inteligencia y se destrozan con el sable, no cabría duda que la opción racional, para analizar esta especial forma de queja social, no fuere más que una: la tolerancia. Al fin y al cabo, ¿la protesta no es originada por las desigualdades implícitas y explícitas existentes en la sociedad?
La reglas materialmente constitucionales, al igual que el resto de las disposiciones que componen el ordenamiento, son un punto de partida. La eventual vencibilidad de una tesis interpretativa del ordenamiento constitucional depende del encanto y de la consistencia de los argumentos que la sustentan. Cuando nos enfrentamos con significados, producto de diferentes posibilidades interpretativas del Derecho Constitucional, el que pretenda ser escogido tiene que ser el más razonado; debiendo estar basado en parámetros lógicos y susceptible de ser empíricamente corroborable. Tales resultados, desde luego, deben ser más consistentes que otra propuesta interpretativa. En fin, el producto interpretativo escogido, debería servir, razonadamente, para hacer clarificar y también progresar nuestras deliberaciones.[34] Es esto y no otra cosa lo que he intentado, en la inteligencia de que, desde luego, todas las conjeturas deslizadas son introducidas para un caso virtual que sólo se desempeña bajo las coordenadas aquí seleccionadas. Y ello, porque considero que así deben ser analizados los casos judiciales: uno a uno; aunque amargamente debe anotarse que las conjeturas empleadas (virtuales) parecen mucho más cercanas a la realidad de lo que como ciudadanos estaríamos dispuestos a pensar y suponer.

----------------------------

VI. Bibliografía general
Entre las fuentes que más serviciales me han sido, menciono las siguientes:
AA.VV. (1997): La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín Abregú y Christian Courtis (comps.), CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) – Editores del Puerto, Buenos Aires.
— (2002): La inefectividad de la ley y la exclusión en América Latina, Méndez, Juan; O’Donnell, Guillermo y Pinheiro, Paulo (compils.), Paidós, Buenos Aires.
— (2001): Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid.
ALEXY, Robert (1997): Teoría de los derechos fundamentales, CEPC (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), Madrid.
BADENI, Gregorio (2001): “La convivencia democrática”, en el diario La Ley, 19/9/2001, año LXV, n° 179.
BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, J. H.; HESSE, Konrad; HEYDE, Wolfgang, y otros (1996): Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid.
BIDART CAMPOS, Germán J. (2000): Tratado elemental de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires.
— (1998): Manual de la Constitución Reformada, T.II, Ediar, Buenos Aires.
— (1995): El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires.
— (1989): Teoría general de los derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México.
BOBBIO, Norberto (1997): Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá.
— (1994): El futuro de la democracia, Planeta, Buenos Aires.
— (1991): El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid.
— (1980): Contribución a la teoría del Derecho, Torres Editor, Valencia.
BULYGIN, Eugenio (1991): “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, en Análisis Lógico y Derecho, CEPC, Madrid, pp. 619‐625.
BUNGE, Carlos O. (1916): El Derecho. Ensayo de una teoría integral, Valerio Abeledo, Buenos Aires.
BUNGE, Mario (2002): Crisis y reconstrucción de la filosofía, trad. de R. González del Solar, Gedisa, Barcelona.
CARRIÓ, Genaro (1994): Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
DESCARTES, René (circa 1900): “Discurso sobre el método que ha de seguir la razón para buscar la verdad en las ciencias”, en sus Obras completas (versión castellana de M. Machado, París, Garnier Hermanos).
DWORKIN, Ronald (1995): Los derechos en serio, Ariel, Barcelona.
FERRAJOLI, Luigi (1997): Derecho y Razón, Trotta, Madrid.
FERREYRA, Raúl Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires, 2001.
GARGARELLA, Roberto (2001): “Democracia, aceptar la protesta”, en Clarín, 23/7/2001, disponible en http://edant.clarin.com/diario/2001/07/23/o‐02101.htm.
GUASTINI, Riccardo (2001): Estudios de Teoría Constitucional, Fontamara, México.
— (1998): Distinguiendo (Estudios de teoría y metateoría del Derecho), Gedisa, Barcelona.
GUIBOURG, Ricardo (1997): Deber y Saber, cap. II, Fontamara, México.
— (1987): El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires.
HÄBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional, UNAM, IIJ, estudio introductorio de Diego Valadés, México, D.F.
— (1996): “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”, en LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki (sel.): Retos actuales del Estado Constitucional, Oñati, Gobierno Vasco. Instituto Vasco de Administración Pública, pp. 15/46.
HART, Herbert (1992): El concepto del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
HESSE, Konrad (1996): “Significado de los derechos fundamentales”, en AA.VV., Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, pp. 83‐115.
HOBBES, Thomas (1992): Leviatán, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires.
HOBSBAWN, Eric (1997): La era de la revolución 1789‐1848, traducción de Felipe Ximénez de Sandoval, Crítica, Madrid.
HOSPERS, J. (1961): Introducción al análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires.
KELSEN, Hans (1958): Teoría general del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo García Maynez, 2ª ed., Imprenta Universitaria, México.
NINO, Carlos Santiago (1992): Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires.
— (1989): Ética y derechos humanos, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires.
PASQUINO, Gianfranco (1997): Diccionario de Política, bajo la dirección de Norberto Bobbio, Nicola Matteuci y Gianfranco Pasquino, Siglo Veintiuno Editores, Madrid.
PINTO, Mónica (1998) Temas de Derechos Humanos, Del Puerto, Buenos Aires.
POPPER, Karl (1992): La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, Madrid.
RADBRUCH, Gustav (1944): Filosofía del Derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid.
RAWLS, John (1993): Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México.
ROSS, Alf (1994): Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires.
RUSSELL, Bertrand (1960): Autoridad e individuo, 2ª ed., traducción de Margarita Villegas de Robles, Fondo de Cultura Económica, México.
WRÓBLEWSKI, Jerzy (1985): Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1980): Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires.

------------------------------------

NOTAS
[1] Publicado como capítulo I de la obra “La Constitución vulnerable. Crisis Argentina y tension interpretativa”, Hammurabi, Buenos Aires,2003.[1]
[2] Cfr. Pasquino, Gianfranco: Diccionario de Política, bajo la dirección de Norberto Bobbio, Nicola Matteuci y Gianfranco Pasquino, Siglo Veintiuno Editores, 1997, Madrid, pp. 298 a 302.
[3] Me refiero al corte de la ruta que llevaron adelante los pobladores de la ciudad bonaerense de Pehuajó, en octubre de 2001. Sus tierras están anegadas y el Estado federal y el provincial observan la situación sin emprender la obra pública que evite o palie el flagelo. Tampoco se dan pistas que hagan creer que ello fue intentado con firmeza. Ver Clarín, 27/10/2001.
[4] Pruebas al canto: el crecimiento geométrico del voto en blanco y del voto anulado, según se desprende de los resultados de las elecciones legislativas llevadas a cabo el 14/10/2001. Ver La Nación, 15/10/2001.
[5] Más de 10.000 millones de dólares son utilizados para pagar anualmente intereses de la deuda externa.
[6] Según informa La Nación del 28/10/2001, la deuda del sector público argentino asciende al 30 de junio a la suma de más de 132 mil millones dólares.
[7] Ver “La explosión de la pobreza en la Argentina”, en Derechos Humanos en Argentina, Informe Anual 2000, Centro de Estudios Legales y Sociales, Eudeba, pp. 185 y ss.
[8] Cfr. Fraga, Rosendo: Página 12, edición 6/8/2001.
[9] Según se desprende del informe presentado en los términos del artículo 68 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el Centro de Estudios Legales y Sociales el / /2001, ante dicho organismo perteneciente al sistema regional protectorio de los derechos humanos.
[10] (a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la competencia de la justicia federal para intervenir en las causas relacionadas con los cortes de ruta. Ver Clarín, 2/8/2001.
(b) La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa “Gatti, Miguel Ángel y otro s/recurso de casación”, el 22/6/2000 anuló la sentencia dictada por el Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, tribunal éste que por sentencia del 14/7/ 1999 había condenado a Miguel Ángel Gatti y a Walter Dante Natera, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de entorpecimiento de transporte por tierra (art. 194 del Código Penal), a la pena de cinco meses de prisión en suspenso y costas, debiendo cumplir durante dos años las reglas 1, 2, 3 y 8 del art. 27 bis del C.P., realizando respecto del inciso octavo trabajos no remunerados a favor de la Unión vecinal y/o Comedor Comunitario que corresponda a su domicilio de residencia (arts. 5, 26, 27 bis, 29, inc. 3º., 40, 41 y 45 del C.P. y arts. 399, 403, 405, 409 y 530 del C.P.P.N.). Los jueces del Tribunal casatorio, sin juzgar la constitucionalidad o no de esta modalidad de protesta, advirtieron que en el fallo cuestionado se daban deficiencias estructurales y, haciendo pie en la conocida doctrina de arbitrariedad de sentencias, dispuso su anulación, apartando al señor Juez de grado (art. 173 del C.P.P.N.); debiendo el juez que resulte desinsaculado dictar un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
[11] Ver, Ferreyra, Raúl Gustavo, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 272 y ss.
[12] Cfr. Bobbio, Norberto: Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1997, p. 20.
[13] Ver, en este sentido, la opinión expresada por Gregorio Badeni: “La convivencia democrática”, publicada en el diario La Ley del 19/9/2001, año LXV, número 179, pp. 1 y 2.
[14] Cfr. Ricardo Guibourg: El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 193.
[15] Cfr. Guastini, Riccardo: Distinguiendo, op. cit., p. 180.
[16] Guastini, Riccardo: op. cit., p. 180.
[17] Cfr. Bidart Campos, Germán: Tratado elemental de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2000, tomo I A, p. 764.
[18] Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón, op. cit., p. 862.
[19] Cfr. Guastini, Riccardo: op. cit., p. 186.
[20] Cfr. Bidart Campos, Germán: Manual de la Constitución Reformada, T.II, Ediar, 1998, pp. 11 a 14.
[21] Ver en este sentido Ferreyra, Raúl Gustavo: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Cap. I “El derecho, la razón de la fuerza. La posición de la Constitución en el ordenamiento y la fuerza normativa de los derechos fundamentales”, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 19 a 73.
[22] Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86 y ss.
[23] La distinción ilustrada se parece a la expuesta por Ronald Dworkin, en Taking rights seriously, 2ª edición, Londres, 1978, pp. 22 a 71.
[24] Cfr. Guastini, Riccardo: op. cit., p. 168; Robert Alexy: op. cit., p. 87.
[25] Ver, en este sentido, Wroblewski, Jerzy: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Civitas, Madrid, 1985, p. 18.
[26] Fallos CSJN, 255:293; 258:267.
[27] Ver, Texas vs. Johnson, 109 Supreme Court Report 2533 (1989), fallado el 21 de junio de 1989. Publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Abeledo Perrot, 1990/ II, pp. 149 a 184, con solvente comentario y traducción de Alberto B. Bianchi, pp. 11 a 44: “El caso Johnson y el dilema de la colisión de los derechos constitucionales”.
[28] Cfr. “Hague v. CIO, 307 US 496, (1936)
[29] Ver Carrió, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje, pp. 50 a 72.
[30] Guibourg, Ricardo A.: Deber y Saber, cap. II, Fontamara, México.
[31] Cfr. Hospers, J.: Introducción al Análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1961, pp. 105 a 107.
[32] Cfr. Gargarrella, Roberto: “Democracia, aceptar la protesta”, en Clarín, 23/7/2001.
[33] Cfr. Bobbio, Norberto: El Futuro de la democracia, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1994, pp. 21 a 23.
[34] Cfr. Hart, Herbert, EL concepto del Derecho, Abeledo Perrot, 1992. 


AMPARO POR MORA - LA JUSTICIA LENTA NO ES JUSTA

justicia caracolizada





LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL AMPARO POR MORA




Uno de los grandes problemas que enfrentamos como sociedad es la negativa del Estado a contestarle a los ciudadanos.
No es necesario que el Estado acepte las pretensiones de los particulares, que muchas veces son infundadas, erróneas, dañinas, y que en definitiva conspirarían contra el bien común.
Lo que sí es imprescindible, en un sistema republicano de gobierno, es que el Estado conteste a las peticiones.
El derecho civil más antiguo es el de peticionar ante las autoridades. Pero no existe si no tiene como contrapartida la obligación de las autoridades de contestar algo, lo que sea.
Si bien esto es gravísimo cuando sucede en la esfera judicial, y sucede mucho, la verdad es que donde con más frecuencia se sufre el silencio estatal es en la esfera del Poder Ejecutivo (Administración Pública).
Es cierto, en la práctica se ha ido resolviendo esta situación mediante la figura de la denegación tácita frente a la cual se autoriza la vía judicial, sin sanciones de ningún otro tipo al órgano remiso.
Pero no es posible que aceptemos como normal a la denegación tácita. El particular tiene siempre derecho a saber la respuesta a su pretensión, incluso para darse cuenta si está equivocado, o si no tiene razón.
Por eso, hace años que alentamos una práctica procesal constitucional aún no suficientemente desarrollada que es el amparo por mora.
Hay muchos y muy buenos textos escritos al respecto, y en el orden federal hay regulación procesal específica.
Pero desde esta sencilla tribuna queremos compartir dos fallos de la justicia santafesina donde obtuvimos interesantes sentencias (Paulón y Camargo) y también un modelo para litigar mediante amparo en casos de mora de la administración pública, para que se profundice esta vía de acción.
Porque la justicia, como las baratijas de los antiguos vendedores ambulantes, debe ser 'buena, bonita y barata', pero también rápida.



-----------------------------------

LA CAUSA PAULON







SANTA FE, 4 de agosto 2003.-



Y VISTOS: Estos caratulados “Paulón, Miguel Oscar c/ Ministerio Salud y Acción de la Provincia de Santa Fe s/ amparo (Expte. Nro. 58- año 2002), que se tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación de esta ciudad,

Que por intermedio de su apoderado, Domingo José Rondina, el Sr. Miguel Oscar Paulón promueve este recurso de amparo por mora de la administración contra el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe y, en caso que este no se considere pasivamente legitimado, contra la Provincia de Santa Fe.

Que a través de esta acción se persigue obtener el dictado de una orden judicial para emplazar a la Administración, a que se expida en el marco del expediente administrativo nota MS y AS Nro. 142/01.

Considera que el juzgado es competente en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 10456, que el acto lesivo se encuentra configurado por la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la Administración que, al someter a una dilación sine die -mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por el recurrente, viola la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y sustantivo del administrado. Que al no obtener de la administración, la resolución que ponga fin a la instancia administrativa, emitiendo el informe solicitado, se está vulnerando no sólo la garantía del debido proceso adjetivo sino también el principio de razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar.

La Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados. Cuando se peticiona a la Administración Pública una declaración de derechos, el ordenamiento jurídico exige que se otorgue o se deniegue. Por ello, en estos casos, el silencio, o la inactividad prolongada del Estado a través de sus órganos administrativos, implica un incumplimiento del deber jurídico que sobre el mismo recae. El silencio administrativo es una típica violación de un deber de acción, configurándose dicha omisión como un retardo, una demora en el cumplimiento de la obligación de resolver.

La conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la Administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver una cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable.

Que el presentado padece de incapacidad de índole motora, que le impide manejar su cuerpo con autonomía. Que el grado de discapacidad del Sr. Paulón es grave, sin posibilidad de rehabilitación, por cuanto padece una hemiplejia infantil. Esta incapacidad lo obliga a desplazarse con muchísima dificultad, ya que en rigor cuenta con la mitad de su cuerpo paralizado. Esto implica numerosos trastornos en su vida cotidiana y le impide además ejecutar muchas de las tareas que para cualquiera serían absolutamente normales y comunes. Que tal como lo acredita, el Sr. Paulón posee una discapacidad del 40% y deficiencia del 70%, conforme se desprende del certificado de discapacidad extendido por la Junta Evaluadora de Discapacidad de Santa Fe, dependiente del Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe. Que en tales condiciones, el Sr. Paulón, debe considerársele discapacitado en los términos del art. 2 de la ley 9325. Que pese a ello, Paulón, se ha capacitado y ha realizado estudios de nivel universitario, faltándole muy pocas materias para su graduación. Que a través del tiempo se ha desempeñado como periodista y ha realizado todo tipo de producciones independientes.

Que se encuentra desempleado. Su último empleo fue como telemarketer que podía realizar sin dificultad; que su discapacidad, su edad y las actuales condiciones económicas hace casi imposible que pueda conseguir algún empleo. Que ha realizado otros reclamos administrativos, inserción en la administración pública, prestamos becas y/o subsidios al Presidente de la Comisión Provincial para las personas discapacitadas.

Que ya con asesoramiento letrado, en fecha 19.9.01 se solicita al Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia de Santa Fe, un pedido de informe sobre los siguientes puntos: 1.- si el certificado que en copia se acompaña era válido a los efectos del art. 3 de la ley provincial 9325; 2.- cuál era el porcentaje de personas discapacitadas que ingresaron por ley 9325 y se desempeñan actualmente en el Estado Provincial, sus organismos descentralizados o autárquicos, entes públicos no estatales y las empresas del Estado Provincial.

Este pedido de informes es considerado por la parte como premisa lógica indispensable y previa para cualquier petición concreta. Este pedido se formalizó ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia como autoridad de aplicación de la ley 9325. Que no habiendo obtenido respuesta por parte de la Administración, el día 9 de noviembre de 2001, se interpone escrito de pronto despacho, como así también denuncia de mora por ante el Sr. Gobernador. Por nota de fecha 3.12.01 se informa que el carnet es válido y que aún no se puede responder sobre el porcentaje, ya que esperan un informe de la Secretaria de la Función Pública. Que no se establece plazo respecto a la completa contestación de la nota y por ello solicitamos nuevamente que se expida el Ministerio, en un plazo no superior a los siete días corrido desde la presentación de la misma, con un claro detalle acerca del cumplimiento del cuatro por ciento del personal discapacitado establecido por ley. Pese a todo ello y al no recibir respuestas se obliga a iniciar esta acción judicial.

Que emplazada la demandada a que conteste esta acción (dec. Del 12.2.02, fs. 29), contesta sosteniendo la inexistencia del amparo por mora en el derecho positivo, que por lo expresado, la accionante ha acudido erróneamente a la vía judicial del amparo, en razón de la materia de su reclamo, indudablemente, es contencioso administrativa regulada por la ley 11.330, siendo la causa de exclusiva competencia de la Cámara Contencioso Administrativa de la Provincia. Que desde el punto de vista formal, el amparo que se intenta es claramente inadmisible en razón de no cumplir con los requisitos específicos que establece el art. 2 de la ley 10456, ya que la recurrente pretende revertir una situación de la que tomó conocimiento de acuerdo el mismo lo expone desde la fecha en que se interpuso el reclamo, esto es, desde el año 1999. Recién ahora, sin haber agotado el trámite administrativo, pretende que se revise la actividad de la Administración, cuando el plazo para interponer esta vía está harto excedido. La actora no tenía necesidad de ocurrir a esta vía excepcional de amparo para lograr el dictado del acto, produciendo un dispendio de la actividad jurisdiccional. Que la actora no ha agotado la actividad administrativa, toda vez, que según norma el art. 55 del decreto 10204, cuando exista una denegación tácita del derecho postulado, por parte de la autoridad administrativa que debe resolver, deberá interponerse el recurso jerárquico por ante el Poder Ejecutivo.

También considera que este amparo es inadmisible porque no media arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y porque tampoco ha quedado demostrado, enunciado o expuesto la presencia de determinados elementos o situaciones de imperiosa necesidad que pudiesen ocasionar perjuicios graves o daño de difícil o imposible reparación, proponiendo en definitiva el rechazo del mismo (fs. 45/51).

Las pruebas ofrecidas, son proveída de conformidad (dec del 21.6.02, fs 52), por lo que vencido el plazo legal, quedan estos en condiciones de resolver;

Y CONSIDERANDO: Que a través de esta acción jurisdiccional de amparo, el Sr. Miguel Oscar Paulón, solicita que el Juzgado intime a la Administración Pública Provincial para que se expida fundadamente resolviendo las actuaciones administrativas caratuladas como Nota 142/01 de trámite ante el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Santa Fe.

Que conforme surge de su relato y constancias que se adjuntan en autos (vide fs. 12/17), el amparista solicita a través de su nota que tuvo ingreso en la Mesa de Movimientos del Ministerio de Salud y Medio Ambiente el día 19.9.01 (vide fs. 12) un informe respecto: a)- si el certificado que en copia acompaña es válido a los efectos del art. 3 de la ley Provincial 9325 y b)- que porcentajes de personas ingresaron por ley 9325 y se desempeñan actualmente en el Estado Provincial, sus organismos autárquicos y descentralizados y empresas del Estado.

Que conforme nota de fecha 3 de diciembre de 2001 (vide fs. 15) la administración contesta su requerimiento en lo que respecta al punto a) no conformándose con la contestación al punto b) por lo que interpone nuevo pronto despacho (vide fs. 16) y sobre el cual queda centrado este amparo por mora deducido.

La Administración Pública es la principal gestora de la satisfacción de las necesidades de una colectividad, ante ello es necesario contar con una buena administración, lo que no solo se satisface con el número de prestaciones realizadas, sino que se requiere también un grado de celeridad apropiado para la actividad que realiza.

Este requisito de “celeridad”, es el verdadero principio estructural del derecho administrativo, es inherente al concepto de “buena administración”, exigiendo por consiguiente medios eficaces para su realización práctica. La morosidad administrativa disfrazada con expedienteos y otros males burocráticos requieren de sanciones por negligencias y demoras injustificadas de algún funcionario, pero a la par es menester estructurar un sistema normativo que permite al administrado cuando requiere un pronunciamiento expreso de la administración protegerse contra la morosidad administrativa, brindándole los “recursos” necesarios para ver satisfechas sus necesidades..

El Estado, no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común, de ahí el rol servicial del Estado. En múltiples supuestos las normas imponen a los funcionarios estatales una conducta negativa (art. 19 C.N.), pero en otros por el contrario existe la obligación de actuar y ello dentro de los plazos y formas que le marca la ley, deber que aparece como un derecho del administrado (art. 14 C.N.).

El amparo por mora se vincula al reclamo jurisdiccional de que imponga al ente público reticente en pronunciarse sobre un planteo formulado ante él por el reclamante, la obligación de hacerlo. En tal sentido, la conducta omisiva del ente demandado es un prius insoslayable, y como lo impone en el orden nacional la ley 11986 procede cuando la autoridad administrativa hubiera dejado vencer los plazos, o si no existieran éstos, cuando hubiere transcurrido un tiempo que excediere lo razonable sin resolver (Horacio Creo Bay “Amparo por mora en la administración, Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pág. 41).

La Provincia de Santa Fe al contestar este amparo, entre alguna de las objeciones que hace para que el mismo proceda, es negar la existencia del amparo por mora dentro del derecho positivo local.

Al respecto cabe argumentar lo siguiente: cotidianamente la lesión a los derechos humanos y libertades reconocidos en la Constitución, sea esta Nacional o Provincial, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. El órgano estatal no debe permanecer inerte, tendrá que decidirse en un sentido u otro, aunque en ciertos casos la norma entiende que su silencio, cumplidos determinados plazos importa la negación o consentimiento. Ahora bien cuando el órgano estatal no ejecuta el acto que legalmente debe cumplir sin que la ley califique esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por la vía de amparo (Cfr. Néstor Pedro Sagüés “Ley de Amparo”. Ed. Astrea, pág. 68 y sgte.).

El amparo por mora en la Administración admite su procedencia dentro del ordenamiento provincial teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución Provincial y 43 de la Nacional, pero sin desconocer que reviste especiales características y particularidades que lo diferencias del amparo por actos positivos lesivos, habida cuenta que este involucra un acto omisivo, paradójicamente un “no acto”, sin perjuicio de lo cual debe participar de todos los requisitos de admisibilidad de aquél, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, ni su finalidad protectora de del pleno ejercicio de los derechos cuya conclusión exige urgente restauración.

Néstor Pedro Sagüés, en la obra citada y referido a la procedencia del amparo contra actos de omisión, lo subordina a determinadas exigencias a) que exista lesión manifiestamente ilegal de un derecho constitucional con perjuicio del caso, que no medien procedimientos ordinarios previos o paralelos que puedan subsanar eficazmente el acto lesivo, que no se trate de un supuesto excluido de la acción de amparo y b) debe mediar mora en la administración, ya que existen silencios de la administración pública que son lícitos, ya porque no está vencido el plazo dentro del cual debe pronunciarse, ya porque tal silencio implica manifestación tácita de voluntad, aprobando o rechazando la solicitud del administrado y c) no existiendo plazo legal para que el ente se pronuncie o ejecute el acto, debe mediar previo al amparo, un lapso razonable para que el órgano adopte una decisión. Es decir debe haber una “demora apreciable” (Cfr. autor cit. Obra cit., pág. 72).

También los Tribunales de nuestra ciudad han admitido la existencia del amparo por mora, citando a título de ejemplo lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala Primera de esta ciudad donde decidiera confirmar lo resuelto por este juzgado con fecha 25 de marzo de 2002 en autos “Duarte María Eva c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de Santa Fe S/ amparo” ello en fecha 12 de septiembre de 2002.

Con lo hasta aquí expuesto y de cumplirse las pautas indicadas, si bien en el Procedimiento y Recursos Administrativos de la Provincia (decreto 10204/58), no se contempla expresamente el amparo por mora, ello a diferencia del Procedimiento Administrativo Nacional que prevé (art. 28 ley 19549), no existen, entiendo, valladar alguno para su tratamiento en estas sede judicial.

La demandada también alega la incompetencia material del Juzgado en función de lo normado por el art. 93 inc. 2 de la Constitución de la Provincia y lo regulado por la ley 11.330.

Que como lo señalara quien fuera ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Decio Ulla “respecto de las prerrogativas de que goza la administración hay que hacer notar que en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales la misma no se encuentra en idéntica situación que un litigante ordinario... la Administración es justiciable ante los tribunales, pero es justiciable de un género particular, porque se beneficia de ciertas y determinadas prerrogativas” (Cfr. La Ley Litoral –mayo de 1997- pág. 126) y donde se destaca justamente la jurisdicción especial, por ello, salvo excepciones, el contencioso administrativo enmarca todo el actuar de la Administración Pública santafesina.

Que de lo aquí expuesto y de la propia Constitución de la Provincia (art. 95 inc. 2) y de la ley 11.330, que otorgan competencia contencioso administrativo tanto a la Corte Suprema de Justicia como a las Cámara en lo Contencioso Administrativo y que responde a pautas de exclusividad, improrrogabilidad y originalidad, básicamente de lo actuado por la administración, juzgando la legitimidad de su accionar.

Pero por otro lado la jurisdicción contencioso administrativa no constituye una segunda instancia. La Corte o la Cámara no es el Tribunal de alzada, de lo administrativo a lo judicial no se apela, se recurre y como lo ha expresado la Corte en el Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción se realiza “solamente un control de legitimidad de los actos administrativos” (Cfr. Zeus 2- J-246) o “control de legitimidad del acto” (Cfr. J.A. 1963-VI- 577), “el tribunal debe tener la genuina preocupación de preservar la legalidad del obrar de la Administración” (Cfr. Zeus 42 R 67), “el control de legitimidad (referido al recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción) es puramente externo” (Cfr. Juris 24 – 149), por lo que no puede catalogarse el caso como una cuestión contenciosa administrativa.

En cuanto al no agotamiento de la vía administrativa que propone como valladar la Provincia; es cierto que existen vías dentro de la propia gestión administrativa –previa a la instancia jurisdiccional contencioso administrativa operable una vez agotada aquella- que permitirían por vía del recurso jerárquico obtener un pronunciamiento positivo del ente público demandado, pero el tiempo transcurrido desde la interposición del último pronto despacho (26.12.02) y la contestación de este recurso (12.6.02), en donde la Administración ha mantenido por conducta el silencio; y si consideramos que el ente encargado de fiscalizar el cumplimiento del art. 8 de la ley 9325, esto es el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia ha reconocido el derecho al pedido de informe del justiciable la que “...se remitirá a Ud., a la brevedad” (vide fs. 15), ello juega a favor del actor.

Si bien el amparo constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza y diseño institucional el criterio de evaluación de la concurrencia de sus requisitos, debe ser estricto. Para ello habremos de buscar en lo que nuestra Corte Suprema de Justicia d la Provincia denominó en el caso “Bacchetta”, los “test” de la “selección inteligente”, y de cuyo éxito depende la posibilidad de accionar a través del amparo

El primero es la lesión (restricción o alteración), que debe ser actual y que sus efectos como consecuencia del actuar de la administración se propagan en el tiempo. El segundo test, es que el acto u omisión deben resultar ilegítimo y debe ser tan patente este presupuesto que debe surgir palmariamente sin necesidad de prueba alguna, más allá de la que es posible acompañar a la acción de amparo. El tercer test, es que el amparista debe demostrar la inidoneidad o inexistencia de otras vías y el cuarto test que la lesión afecta derechos de primer nivel emergentes directamente de la Constitución Nacional o Provincial..

Pero como se trata de un amparo por mora de la administración el traído a esta instancia tribunalicia, a los recaudos indicados debe sumarse un silencio contumaz, una demora apreciable en el cumplimiento de sus obligaciones, los cuales considero debidamente demostrados, ya que no se compadece que habiendo reconocido quien debe fiscalizar que el porcentaje de personas discapacitadas en la Administración Pública no sea inferior al 4% de la totalidad del personal, le ha solicitado al amparista un plazo para brindar dicha información, no resulta congruente en razón que la persona Administración Pública resulta una solo, hoy, en contestación, le niegue por distintas razones aquél derecho.

Concluyendo, si el silencio guardado por la Administración no puede interpretarse como negación de lo solicitado por el amparista; si existe un reconocimiento en los hechos de reconocer al Sr. Paulón la información solicitada, si el tiempo transcurrido resulta a todas luces excesivo, es procedente la intervención de este Tribunal para remover tal obstáculo y por ello este amparo, será procedente.-

En virtud de todo lo expuesto, disposiciones legales citadas, citas doctrinarias y jurisprudenciales y art. 251 del C.P.C.;

RESUELVO: Hacer lugar a este amparo por mora deducido por Miguel Oscar Paulón contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Santa Fe, a quien se intima para que en el término de veinte días proceda a dar respuesta a la información solicitada. Las costas a la demandada.



Insértese el original, agréguese copia y hágase saber.




-------------------------------

EL CASO CAMARGO









SANTA FE, 18 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2003.-

Y VISTOS: Estos caratulados “CAMARGO, Marina Angélica C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPARO” (Expte. Nº 1219 –Año 2002), del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la Ciudad de Santa Fe, de los que;

RESULTA: a fojas 8/15 vta. la Sra. MARINA ANGÉLICA CAMARGO –por sus apoderados Domingo José Rondina y María Carolina Epelman- promueve DEMANDA DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN contra la PROVINCIA DE SANTA FE tendiente a obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta sustituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquella a resolver -en un plazo razonable- la cuestión de fondo, con costas.

Al efecto expresa que el acto lesivo se encuentra configurado por la dilación sine die –mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por su parte, viola la garantía constitucional del debido proceso objetivo y sustantivo del administrado con apoyo en los arts. 14,18,28 y 33 de la C. Nacional. A partir del principio del debido proceso, al no obtener de la Administración la resolución que ponga fin a la instancia administrativa – condición sine qua non para el acceso al órgano jurisdiccional- emitiendo el informe solicitado, expresa que se está vulnerando no sólo el debido proceso sino también el principio de razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar. Argumenta que la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados, y que el silencio o la inactividad prolongada del Estado a través del órgano administrativo implica un incumplimiento de dicho deber, con apoyo en Doctrina que cita, señalando que en la mayoría de los supuestos el perjuicio que sufre el administrado por el silencio de la Administración es mayor al de su actuación denegatoria, ya que en este último caso puede recurrir ante el juez competente, deber jurídico sobre lo que se extiende con apoyo en Doctrina. Agrega que la denegación tácita de la Administración no implica un deber del administrado a someterse a ella, sino un derecho que le asiste a éste, quien por tanto puede optar por adherir a ese instituto o bien exigir que la Administración se expida fundadamente, conforme jurisprudencia que cita. Aduce que la conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver la cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable, extendiéndose sobre la procedencia en la ley santafesina con sustento en Doctrina y Jurisprudencia, y que la interposición de este amparo por mora tiene por objeto obtener mediante el principio de la tutela judicial efectiva – receptado en el Pacto de San José de Costa Rica en los arts. 9b, inc. 1º y 25, ap. 1 y 2, que resulta de la aplicación atento la incorporación operada por el art. 75, inc. 22 de la C.N..- el cumplimiento de la Administración de su deber de resolver, sobre lo que argumenta. La actora dice ser una persona de humildísima condición, de origen étnico mocoví y que sus ancestros poseyeron históricamente una parcela de tierra en la zona de Colonia Dolores (San Justo), e incluso que llegaron a ser titulares dominiales de dichas tierras, pero que con el tiempo y la ignorancia de los descendientes, fueron siendo despojados. Así, que el 16-09-96 su parte inicia el expediente de referencia, ante el Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto de esta Provincia, solicitando se le otorguen las tierras que originariamente sus familiares directos, todos de etnia mocoví, poseyeron históricamente, precisa que se le entrega en posesión del lote Nº 41 “B” sito en Colonia Dolores, Jurisdicción de San Martín Norte, Departamento San Justo de esta Provincia, propiedad que fuera de su abuela María Marina Camargo, habiendo hecho el pedido conforme a la Ley provincial del 13-06-96 que ratifica la donación de los terrenos que primitivamente poseían las comunidades aborígenes en Colonia Dolores. Añade que entre otros cosas probó, el carácter de legítima heredera de su parte, el carácter étnico, la historicidad de la posesión de las tierras reclamadas por la comunidad Mocoví e incluso la existencia de un proceso judicial donde se usucapieron las tierras objeto de su pedido por parte de un tercero. Atestigua que el 25-09-98 vuelve a dirigirse al Sr. Ministro de Gobierno reiterando su petición y que el 04-04-00 dirige una nota al Sr. Gobernador de la Provincia solicitándole una audiencia para exponer su situación, recibiendo la Nota Nº 143 del 18-04-00 del citado Ministerio haciéndole saber que el trámite al que se hace mención se encontraba en el ámbito judicial. Asimismo, que el 13-06-01 vuelve a dirigirse al Sr. Gobernador de la Provincia, acompañando resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, para ser agregada al expediente, y reiterándole una vez más el pedido originario, solicitándole que el mismo efectúe a través de la ley de expropiaciones (Ley 11.078) ya que en sede judicial se dispuso el 06-04-01, la confirmación de la sentencia de 1ª Instancia, la cual había otorgado la posesión de las tierras solicitadas por su parte al Sr. Mathey por usucapión y había rechazado la intervención de su parte, exponiendo además su delicada situación personal, su necesidad de que se le dé la mayor premura posible y que pese a ello no recibió respuesta alguna. Al fin, que ya con patrocinio letrado, el 24-05-02 solicitó pronto despacho de dichas actuaciones, en concreto, que se decida sobre la petición original en los términos propuestos en base a la ley 11.078. Funda la demanda en Derecho. Ofrece Documental.

Corrido traslado a la accionada y notificado el Ministerio Público (dec. Fs. 16; céds. fs. 24/26 vta.), contesta a fojas 18/21. En dicha oportunidad sostiene que la materia de la pretensión propuesta por la actora demanda inequívocamente el análisis de cuestiones complejas como la situación jurídica individual del inmueble en la forma referida; la esfera particular de derechos de la reclamante y su idoneidad y suficiencia para sustenta la pretensión, con específica vinculación a sus antecesores en la posesión de las tierras involucradas y, en general, la procedencia de la aplicación de la Ley 11.078, circunstancias que, ante la modificación del objeto en el mes de mayo de 2002, debe el Estado valorar tanto en el plano de la legalidad como de la oportunidad y mérito para establecer los alcances de la citada ley y la propia situación fáctica y jurídica individual de la solicitante, cuestión que –sigue- comprende un estudio histórico no sólo de la posesión en cuestión, sino también de la vinculación étnica fundamento de la norma misma. Sostiene que no habiéndose agotado el análisis de tales cuestiones, debe adoptar una postura negativa al amparo por mora que involucra asuntos exclusivamente reservados al análisis de la Administración, desechando hallarse ante un supuesto de ostensible ilegitimidad. Arguye que la ley local no confiere la opción contemplada en la ley de amparo nacional para el supuesto de retardo en la resolución que habilite un amparo especial como el promovido, entendiendo que la inexistencia de regulación procesal desautoriza el remedio autónomo que excuse de cumplir los presupuestos del amparo previsto en el art. 17 de la C. Provincial, esto es, la conducta omisiva manifiestamente ilegal y el perjuicio irreparable por la vía ordinaria. Manifiesta que el hecho de contemplar la LNPA o el art. 43 de la C. Nacional explícita o implícitamente una alternativa procesal que la norma local no habilita, no implica necesariamente la obligación de adecuación vía pretoriana de aquella, con cita de la Jurisprudencia. Agrega que la actora no tenía necesidad de ocurrir a esta vía excepcional para lograr el dictado del acto, produciendo un dispendio de la actividad jurisdiccional, y que al recurrir a esta vía excepcional, de ser admitida, conduciría a una sustracción de materias propias de la administración, siendo que de haber existido una ilegitimidad ella podría haber sido corregida en el ámbito de la Administración. Además, que no se encuentra en juego la subsistencia de persona que justifique la utilización de la vía del amparo, y que tampoco ha quedado acreditada su enunciación sobre un eventual perjuicio derivado de la no pronta decisión de la petición omitiendo exponer y demostrar al Tribunal la especial razón de excepcionalidad que conforma la irresistibilidad para el sujeto de la falta de decisión, no existiendo invocación de hipotéticos daños o perjuicios que se dicen puedan llevar a sufrir por la omisión de la Administración, con referencia al despacho por mayoría de la Convención Constituyente de 1994, que cita, aspectos sobre los que se extiende con apoyo en jurisprudencia que anota. Ofrece Documental.

Proveída la prueba ofrecida (dec. Fs. 28 vta.), producida la obrante en autos y reservada en Secretaría, a fojas 34 se dispone oficiar al Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto de la Provincia, a fin de que informe si se ha dictado resolución definitiva en el expediente de referencia, o en su defecto cuál es la última decisión adoptada con remisión de las copias certificada para agregar a la causa a partir de la presentación de la interesada de fecha 28-10-02, y cumplimentando a fojas 36/107, deja los autos en estado de resolver (dec. Fs. 108;céd. Fs. 109 y vta.); y

CONSIDERANDO: Acorde las partes han compuesto el debate, conviene recordar ab initio que la Ley Amparo de la Provincia de Santa Fe Nº 10456 en su artículo 1º señala que la acción jurisdiccional de Amparo establecida por el art. 17 de la Constitución Provincial, procederá en los casos y con las condiciones en él previstas, de conformidad con el juicio de trámite sumario que establece la presente Ley.

De modo que su conceptualización, caracteres y condiciones – según la norma de remisión – aparecen definidos en la Carta magna que establece: “un recurso Jurisdiccional de Amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”.

Como se advierte, el amparo es un proceso excepcional y subsidiario que resulta útil en delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, corren riesgo la defensa de derechos de libertad y que exige para su apertura la concurrencia de características muy particulares cuales son la ilegitimidad manifiesta que opuesta a la ineficacia de procedimientos ordinarios causan un daño grave e irreparable, única y eventualmente susceptible de reparación por esta vía, e inexistencia de recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos.

Por su parte, el art. 2 de la Ley 10456 señala como requisito específico de admisibilidad – aún cuando principia refiriendo a la procedencia – la circunstancia consistente en que “no pueden utilizarse otras vías judiciales o administrativas eficaces a tal fin”.

Aquí conviene precisar que las normas legales examinadas no se excluyen entre sí, sino que – por el contrario – definen y agotan el perfil dado por el legislador a la ahora – para algunos autores mal llamada – acción de amparo, toda vez que resulta impensable una alteración al texto supremo a través de una ley; máxime cuando el art. 1º de la ley de la materia expresamente se asienta en el texto constitucional “...en los casos y con las condiciones en él previstas...”.

Ahora bien, con la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, la “acción” de amparo puede interponerse “...siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...”(art. 43), es decir, que la inexistencia de una vía judicial preferible debe invocarse y acreditarse por el interesado para intentar ésta excepcional, siendo indiferente la previa utilización de rutas administrativas orientadas al mismo fin, requisito de admisibilidad no contemplado en la norma suprema examinada, y que ahora como se aprecia tilda como “acción”.

Pero también es posible que los antecedentes fácticos de la causa en el caso particular, como así los daños concretos y eventuales apreciados en este reducido marco de conocimiento, pero con alto grado de verosimilitud y evidencia, resulte ineludible la elección de la vía extraordinaria, pues, es preciso admitir que en muchos casos el trámite ordinario como los procesos administrativos si bien generosos en plazos, grado de conocimiento y amplitud probatoria, pueden conducir a un resultado presuntamente “más ajustado a los hechos y el derecho”, pero en ocasiones con una importante secuela de perjuicios insusceptibles de reparar o situaciones imposibles de revertir, lo cual justifica la selección del amparo por su idoneidad para proteger los derechos o garantías amparados por la Constitución y tutelados por el instituto, no siendo en tales supuestos necesaria su invocación o alegación expresa si ello emerge evidente de los presupuestos que sirven de sustento a la acción.

A todo evento es necesario precisar el objeto de la pretensión seguida: la actora promueve el presente a fin de obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta substituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver –en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

El razonamiento propuesto en los párrafos precedentes pone en evidencia la ampliación de la esfera de derechos y garantías protegidos por el texto del art. 43 de la C Nacional respecto del art. 17 de la C. Provincial, cuya supremacía no puede encontrar otros reparos que aquellos que excedan el mismo contenido de la norma superior, los cuales necesariamente encuentran protección local en el trámite previsto en la Ley 10.456, el cual habilita la acción expedita y rápida del amparo “...contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...” (art. 43 cit.).

Es de destacar que en “Cena Juan Manuel c. Prov. De Santa Fe” (ED, Tº 186, Pág. 851), nuestra Corte Suprema ha entendido que el derecho administrativo resulta una rama jurídica de carácter excepcional y exorbitante del derecho privado, y no una disciplina que se abastezca de principios y normas que son peculiares de derecho público (Silva Tamayo, ED Nº 10.210 del 8 de marzo de 2001, pág. 1; citando en su apoyo a Sayagues Laso y Casagne). Por lo que procede la aplicación de las regulaciones de la mora común, a los efectos de considerar el acaecimiento y las consecuencias de la de carácter administrativo. La doctrina administrativa (Barra, El amparo por mora, ED Tº59, Pág. 797; Hutchinson, Ley nacional de procedimientos administrativos, Tº1, Pág. 527 y sgtes), es pacífica en el sentido que el solo incumplimiento de la obligación de decidir en el plazo, hace incurrir en mora ala administración.

En rigor, el caso de autos se dirige contra una omisión de la Administración consistente en la falta de decisión respecto del pedido legalmente formulado por el administrado, fundado en la dilación excesiva en la emisión del acto. De tal modo, queda configurada la omisión e injustificada demora en la resolución.

Según se desprende de las constancias acompañadas, el expediente administrativo Nº 00201-0047926-9 fue iniciado el 16-09-96, y sí bien a partir de lo decidido en sede judicial en definitiva el 06-04-01 (ver fs. 99/102 vta. y 118/122 expte. Cit.) se produce un cambio del status jurídico de los terrenos reclamados, ha transcurrido hasta la promoción de la acción ventilada el 11-09-02 algo más de 1 año y 5 meses, y hasta el último informe requerido a la Administración más de dos años y cinco meses (ver fs. 106 de autos), sin que se haya dictado la resolución administrativa, a pesar de las notas que la actora ha dirigido al Sr. Ministro de Gobierno en una primera instancia y luego al Sr. Gobernador de la Provincia (ver fs. 3/5 vta. de autos).

Tomando especialmente en cuenta que el trámite administrativo de que se trata pudiera considerarse que carece de un plazo de substanciación, máxime atendiendo a las vicisitudes sustantivas que evidencia el expediente examinado, debe estimarse si el cumplido hasta la promoción de la acción jurisdiccional de amparo excede de lo razonable para el dictado del acto administrativo que se reclama, ponderando al efecto la naturaleza y circunstancias de la decisión. Se ha dicho que no surgiendo limitación ninguna de la ley, el administrado – tanto el que es parte de una cuestión sencilla como el que lo es en una cuestión compleja – goza de la protección de la ley en su derecho a obtener una decisión expresa (ver Creo Bay, Horacio D., Amparo por mora de la Administración Pública, Ed. Astrea, Bs. As., pág. 51).

Los nuevos alcances de los cometidos y competencias del Estado, en su relación con el fenómeno de la aceleración de las exigencias de los administrados, tiene como consecuencia obligada la necesidad de mayor y más rápida exteriorización de la voluntad administrativa, lo cual requiere una cultura superior de la actuación administrativa que asegure no sólo la eficacia sino también la celeridad de sus decisiones, simplificando la burocracia que caracteriza su desempeño, para que sean más justas en el tiempo.

En la especie, más allá de la singularidad y trascendencia del planteo de fondo que la actora ha formulado a la Administración, cuya decisión está reservada exclusivamente al criterio de convivencia, oportunidad y eficacia económica o social de la autoridad administrativa competente, siendo que el poder judicial no puede, mediante una actuación sumaria y al margen de los procedimientos regulares establecidos por las leyes de forma, sustituirse a las autoridades administrativas, o apreciar y juzgar el acierto de sus decisiones en el desempeño de las funciones que las leyes le atribuyen, es de toda evidencia que a pesar de no encontrarse agotados los trámites necesarios para dar curso legal a la pretensión de la actora en sede administrativa, el tiempo transcurrido desde que fuera instado excede los plazos razonables para la substanciación de una actuación administrativa en el marco del proceso especialmente previsto al efecto, pues, en tal supuesto y sin interferir en el sentido mismo de la decisión política que debe emitir la Administración, corresponde condenar a la Administración para que en el término de 120 días se expida sobre el asunto sometido a su decisión, sin perjuicio del tiempo que insuma la instrumentación formal-material de la norma requerida en su caso.

Por todo ello, constancias de autos, Doctrina, Jurisprudencia, disposiciones legales citadas y lo dispuesto por el art. 17 de la Ley 10.456;

RESUELVO: 1º) Condenar a la Provincia de Santa Fe para que en el término de ciento veinte días se expida sobre lo requerido en el expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9 iniciado por MARINA ANGÉLICA CAMARGO sobre escrituración de predio en Colonia Dolores, conforme considerandos precedentes;

2º) Imponer las costas a la demandada vencida, a cuyos efectos difiero la regulación de honorarios.-

Insértese el original, agréguese copia, hágase saber y archívese.-






-------------------------------

MODELO DE AMPARO POR MORA







Ref.: Amparo por Mora

EXPTE..........







Sr. Juez:

Domingo José Rondina, abogado, inscripto en la matrícula legal correspondiente, con fianza subsistente para el ejercicio de la procuración, constituyendo domicilio legal en calle Francia 3352, Depto. “C”, ante V.S. me presento y respetuosamente digo:



I.- PERSONERIA

Que como lo acredito con el Poder Especial que acompaño, soy apoderado de

..................................

cuyos demás datos de identidad personal obran en el referido instrumento legal al cual remito en honor a la brevedad.



II.- OBJETO

Que en tal carácter y siguiendo sus precisas instrucciones, vengo por la presente a interponer Formal DEMANDA DE AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACION contra

..............................

de la Provincia de Santa Fe y/o contra la Provincia de Santa Fe.

Que por intermedio de la citada acción se persigue la finalidad de obtener de V.S. el dictado de una orden judicial que emplace a la Administración, a que se expida en el marco del expediente administrativo

.........................

bajo apercibimientos de ASTREINTES, cuya aplicación expresamente solicitamos en caso de incumplimiento a la orden judicial.

Que en tal sentido sugerimos que V.S. deberá ordenar que la Administración emita resolución en dicho expediente en un plazo no mayor a 15 días, o en el plazo que el elevado criterio de V.S. estime prudencial y de razonable aplicación al presente.

Que la pretensión de esta demanda no intenta sustituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver -en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

Que las costas del proceso deberán ser impuestas a la demandada (conf. art. 17 ley 10.456), por cuanto fue su obrar negligente y omisivo el que dio motivo a la promoción de la presente acción.



III - HECHOS

Narraremos muy brevemente los acontecimientos, si bien no es necesario relatar los hechos de fondo (atentos a que el objeto del amparo por mora es sólo obtener una resolución cualquiera sea) y en especial la suerte corrida por el trámite administrativo (si es que se puede llamar trámite a lo que más parece una catalepsia administrativa).

III-1) Los hechos

..........................






III-2) Los reclamos

...........................







Pese a todo ello, y como de costumbre, no recibimos respuesta a nuestra petición, obligándonos a iniciar esta acción judicial que procura despertar a la Administración de su sueño, que no parece ser el de los justos.




IV.- COMPETENCIA

Que V.S. resulta competente en razón que el art. 4 de la ley provincial Nº 10.456 establece que “será competente el Juez de Primera Instancia de Distrito del lugar en que el acto lesivo, tenga, pueda o deba tener efecto a opción del actor ”

Asimismo, además de ser en esta jurisdicción donde se produce la omisión que lesiona garantías constitucionales de mi mandante, es en la misma donde se domicilia la demandada, resultando en la competencia territorial de aplicación la norma del art. 4 del C.P.C.C.S.F. por remisión que realiza el precitado art. 4 de la ley 10.456.-



V.- PROCEDENCIA DE LA ACCION

El acto lesivo se encuentra configurado por la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la Administración que al someter a una dilación sine die -mora- y no resolver la reclamación administrativa previa planteada por nuestro poderdante, viola la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y sustantivo del administrado que representamos y que encuentra sustento normativo en los arts. 14, 18, 28 y 33 de la C.N.

El principio del debido proceso comprende:

a) el derecho a ser oído,

b) el derecho a ofrecer y producir prueba,

c) el derecho a una DECISION FUNDADA, que ab initio presupone el derecho del administrado a obtener una decisión, que a posteriori debe ser fundada.

Este último concepto -decisión fundada- se conecta en su faz pasiva con el deber de la Administración de fundar sus actos (Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo”, T II, pág. 21, 23 y ss.).

Como conclusión de lo expuesto, al no obtenerse de la Administración la resolución que ponga fin a la instancia administrativa (conditio sine qua non para el acceso al órgano jurisdiccional), emitiendo el informe solicitado, se está vulnerando no sólo la garantía del debido proceso adjetivo sino también el principio de la razonabilidad o justicia que toda gestión de interés público debe perseguir y respetar.

En otros términos, observará V.S. que no es razonable ni justo que el administrado, que debe recorrer obligatoriamente ese largo iter de la reclamación administrativa previa, no obtenga como contrapartida el cumplimiento por parte de la Administración de su deber esencial de resolver.



VI - DEL AMPARO POR MORA

Como se sostuvo ut supra, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por los administrados. Cuando se peticiona a la Administración Pública una declaración de derechos, el ordenamiento jurídico exige que se otorgue o se deniegue. Por ello, en estos casos, el silencio o la inactividad prolongada del Estado a través de su órgano administrativo, implica un incumplimiento del deber jurídico que sobre el mismo recae.

Incluso la jurisprudencia ha sostenido que la inacción de la Administración para decidir la petición del administrado, configura un acto o hecho ilícito resultante de la violación de un deber jurídico. (Marienhoff, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot; 1992, T. I, pág. 753).

A lo expuesto, corresponde agregar que en la gran mayoría de los supuestos el perjuicio que sufre el administrado por el silencio de la administración es mayor al de su actuación denegatoria, puesto que dejar sin resolver un pedimento suele ser peor que rechazarlo, ya que, cuando un reclamo es resuelto negativamente, el ciudadano puede recurrir ese rechazo ante el juez competente, pero cuando no es resuelto el perjudicado por dicho silencio queda impotente sin remedio alguno.

El silencio administrativo es una típica violación de un deber de acción, configurándose dicha omisión como un retardo, una demora en el cumplimiento de la obligación de resolver.

De allí, que el correlato a la petición o recurso interpuesto por el particular es la obligación de resolverlo por parte del Estado.

Ese deber de resolver es un auténtico principio general aplicable a todas las ramas del derecho y que no recae solo sobre los jueces (art. 15 del Código Civil) sino que abarca también a los funcionarios públicos que resulten competentes para entender en las peticiones, reclamos o recursos que presenten los administrados (conf. Cassagne, Juan Carlos “Estudios de Derecho Público”).

Es que en el marco del régimen exorbitante, en el cual existe una constante tensión entre autoridad y libertad, entre prerrogativa y garantía, un adecuado equilibrio exige que el privilegio que tiene la Administración de la reclamación administrativa previa a la instancia jurisdiccional aparezca compensado con el derecho del administrado de obtener una decisión fundada.

Se debe dejar de manifiesto, que la figura jurídica de la denegación tácita de la Administración no implica un deber del administrado a someterse a ella, sino un derecho que le asiste a este, quien por tanto puede optar por adherir a ese instituto o bien exigir que la administración se expida fundadamente. Este es el criterio jurisprudencialmente sostenido:

“...solo el administrado puede invocar en su favor el silencio administrativo previsto en las normas pertinentes, dando por pronunciado negativamente al funcionario remiso en expedirse en torno a la petición que formulara en sede administrativa y habilitado para promover las acciones judiciales que pudieran corresponder ... La administración pública no queda relevada de su obligación de resolver si el particular tiene interés en obtener una resolución expresa del órgano estatal aunque sea denegatoria de su pretensión; el Estado no puede acogerse a los efectos fictos de su silencio sino que debe emitir decisión concreta y fundada en torno a la cuestión deducida por el particular” (C.N.Civ., Sala B, “Donati, Nestor D. c/ Municipalidad de Buenos Aires”; en igual sentido in re “Abbiendi S.A.I.C. c/ A.N.A.” fallado por la C.N.Fed.Contenciosoadministrativa, Sala IV y publicado en ED 22/6/93, p.1).

La conducta lesiva que motiva la promoción de la presente acción es la mora de la Administración, expresada en una conducta omisiva de su deber jurídico de resolver una cuestión planteada por un administrado en un plazo razonable.

En este sentido, la mora es una noción extraída del Derecho Privado, pero aplicable al ámbito del Derecho Administrativo ante la unicidad del ordenamiento jurídico (conf. Dromi, Roberto “El Procedimiento Administrativo” , pág. 119)

La Doctrina sostiene la procedencia del amparo por mora en la ley santafesina. Así señalan Sagüés y Serra (“Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe”; Rubinzal-Culzoni; 1998; p.138):

“Otra acotación es la siguiente: al no programar el Derecho Procesal Constitucional local un amparo especial por mora de la Administración (al revés del orden nacional, que así lo hace en la ley de procedimientos administrativos, art. 28, ley 19459; en la ley 11683, respecto a omisiones de la Dirección General Impositiva, y en el Código Aduanero, ley 22.415, en cuanto a omisiones de la Administración Nacional de Aduanas), toda hipótesis omisiva de la Administración deberá sustanciarse por la ley 10456, si se dan las demás condiciones para interponer el amparo”.

A su turno la jurisprudencia local ha marcado las siguientes pautas:

“La demora palmariamente injustificada –en el caso, del ente público respecto del cumplimiento del deber de informar sobre las circunstancias propias y necesarias de la relación de empleo público, a los fines de que el agente pueda obtener la jubilación ordinaria-, aún la morosidad en la Administración Pública, tiene relación de causa a efecto entre ésta y la acción intentada” (Juzg.Lab.Distr.-3ª nom.-Rosario, Nº 141, 22/06/93, “Andrade, Carlos Washington c/ Municipalidad de Rosario” – Citado por Sagüés-Serra, op.cit., pág. 141)

“Resulta admisible el amparo promovido por el empleado público frente a la mora de la Administración, para dictar pronunciamiento en las actuaciones administrativas sustanciadas, toda vez que el mantenimiento de la omisión de la autoridad enerva el derecho a la jurisdicción del accionante.” (Juzg.Lab.Distr.-6ª nom.-Rosario, Nº 74, 13/05/93, “Akerman, Carlos Alberto c/ Municipalidad de Rosario”)

Finalmente, siempre con respecto a la mora de la Administración, ha dicho la Corte Provincial (“Franchella, Edith Graciela c/ Provincia De Santa Fe”; A y S t 116 p 54-67; 26/04/1995):

“En efecto, tal como lo expresé al votar la causa "Décima" (A. y S. T. 108, pág. 376) considero que para que se configure denegación tácita habilitante de la vía judicial, debe llevarse el caso a conocimiento del órgano con competencia para dictar el acto que agote el trámite administrativo.

Pero esta exigencia no debe entenderse como requerimiento de que ineludiblemente se concluya el procedimiento recursivo, a fin de que sea el órgano Poder Ejecutivo el que incurra en la demora sancionada por la ley.

(...) Por otra parte, detenido o demorado injustificadamente el procedimiento, la eficaz protección de los derechos sólo puede obtenerse mediante el medio técnico de considerarlos denegados tácitamente.

Y si bien estrictamente puede entenderse que el órgano activo no se encuentra obligado a decidir si no están cumplidas etapas previas, ello se salva con la interposición de un pronto despacho ante el Poder Ejecutivo, que resulta así indiscutiblemente anoticiado de la mora en la que incurren sus inferiores jerárquicos (A. y S. T. 63 p. 326 y T. 68, págs. 235 y 277).

El criterio expuesto se justifica pues de lo contrario se llegaría a una alongación irracional de los plazos en perjuicio del administrado (y del interés general, que requiere el respeto de los términos legales)...” (Del voto del Ministro Dr. Barraguirre, que forma unanimidad)

Por todo lo expuesto, la interposición de este AMPARO POR MORA tiene por objeto obtener mediante el principio de la tutela judicial efectiva -receptado en el citado Pacto de San José de Costa Rica en los arts. 9b inc. 1º y 25 ap. 1 y 2, que resulta de aplicación atento a la incorporación operada por el art. 75 inc. 22 de la C.N.- el cumplimiento de la Administración de su deber de resolver.

A través de la aplicación de dicho principio se persigue eliminar las dificultades de acceder a la instancia judicial, acelerar la duración de los procesos y establecer reglas efectivas para la ejecución de las sentencias que condenan al Estado y sus entidades (conf. Cassagne, Juan Carlos “De nuevo sobre los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, en revista de Derecho Administrativo Nº 19/20, año 1995).

Resumiendo: V.S. debe ordenar a la Administración que se expida respecto a lo peticionado por mi mandante, en un plazo razonable, para no mantener la agresión a los principios constitucionales y esencialmente republicanos de respuesta de las autoridades y de acceso a la jurisdicción.



VII) Reciente Jurisprudencia sobre Amparo por Mora

En distintas acciones entabladas por este curial, se ha expedido reiteradamente la justicia con interesantes argumentos, algunos de los cuales vale la pena transcribir:

VII)A) “Paulón, Miguel Oscar c/ Ministerio Salud y Acción de la Provincia de Santa Fe s/ amparo” (Expte. Nro. 58- año 2002), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Novena Nominación de la ciudad de Santa Fe. Sentencia del 4 de agosto del año 2003.

“La Administración Pública es la principal gestora de la satisfacción de las necesidades de una colectividad, ante ello es necesario contar con una buena administración, lo que no solo se satisface con el número de prestaciones realizadas, sino que se requiere también un grado de celeridad apropiado para la actividad que realiza.

Este requisito de “celeridad”, es el verdadero principio estructural del derecho administrativo, es inherente al concepto de “buena administración”, exigiendo por consiguiente medios eficaces para su realización práctica. La morosidad administrativa disfrazada con expedienteos y otros males burocráticos requieren de sanciones por negligencias y demoras injustificadas de algún funcionario, pero a la par es menester estructurar un sistema normativo que permite al administrado cuando requiere un pronunciamiento expreso de la administración protegerse contra la morosidad administrativa, brindándole los “recursos” necesarios para ver satisfechas sus necesidades..

El Estado, no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el bien común, de ahí el rol servicial del Estado. En múltiples supuestos las normas imponen a los funcionarios estatales una conducta negativa (art. 19 C.N.), pero en otros por el contrario existe la obligación de actuar y ello dentro de los plazos y formas que le marca la ley, deber que aparece como un derecho del administrado (art. 14 C.N.).

El amparo por mora se vincula al reclamo jurisdiccional de que imponga al ente público reticente en pronunciarse sobre un planteo formulado ante él por el reclamante, la obligación de hacerlo. En tal sentido, la conducta omisiva del ente demandado es un prius insoslayable, y como lo impone en el orden nacional la ley 11986 procede cuando la autoridad administrativa hubiera dejado vencer los plazos, o si no existieran éstos, cuando hubiere transcurrido un tiempo que excediere lo razonable sin resolver (Horacio Creo Bay “Amparo por mora en la administración, Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pág. 41).

La Provincia de Santa Fe al contestar este amparo, entre alguna de las objeciones que hace para que el mismo proceda, es negar la existencia del amparo por mora dentro del derecho positivo local.

Al respecto cabe argumentar lo siguiente: cotidianamente la lesión a los derechos humanos y libertades reconocidos en la Constitución, sea esta Nacional o Provincial, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. El órgano estatal no debe permanecer inerte, tendrá que decidirse en un sentido u otro, aunque en ciertos casos la norma entiende que su silencio, cumplidos determinados plazos importa la negación o consentimiento. Ahora bien cuando el órgano estatal no ejecuta el acto que legalmente debe cumplir sin que la ley califique esa inactividad como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por la vía de amparo (Cfr. Néstor Pedro Sagüés “Ley de Amparo”. Ed. Astrea, pág. 68 y sgte.).

El amparo por mora en la Administración admite su procedencia dentro del ordenamiento provincial teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución Provincial y 43 de la Nacional, pero sin desconocer que reviste especiales características y particularidades que lo diferencias del amparo por actos positivos lesivos, habida cuenta que este involucra un acto omisivo, paradójicamente un “no acto”, sin perjuicio de lo cual debe participar de todos los requisitos de admisibilidad de aquél, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, ni su finalidad protectora de del pleno ejercicio de los derechos cuya conclusión exige urgente restauración.

Néstor Pedro Sagüés, en la obra citada y referido a la procedencia del amparo contra actos de omisión, lo subordina a determinadas exigencias a) que exista lesión manifiestamente ilegal de un derecho constitucional con perjuicio del caso, que no medien procedimientos ordinarios previos o paralelos que puedan subsanar eficazmente el acto lesivo, que no se trate de un supuesto excluido de la acción de amparo y b) debe mediar mora en la administración, ya que existen silencios de la administración pública que son lícitos, ya porque no está vencido el plazo dentro del cual debe pronunciarse, ya porque tal silencio implica manifestación tácita de voluntad, aprobando o rechazando la solicitud del administrado y c) no existiendo plazo legal para que el ente se pronuncie o ejecute el acto, debe mediar previo al amparo, un lapso razonable para que el órgano adopte una decisión. Es decir debe haber una “demora apreciable” (Cfr. autor cit. Obra cit., pág. 72).

También los Tribunales de nuestra ciudad han admitido la existencia del amparo por mora, citando a título de ejemplo lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala Primera de esta ciudad donde decidiera confirmar lo resuelto por este juzgado con fecha 25 de marzo de 2002 en autos “Duarte María Eva c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de Santa Fe S/ amparo” ello en fecha 12 de septiembre de 2002.

Con lo hasta aquí expuesto y de cumplirse las pautas indicadas, si bien en el Procedimiento y Recursos Administrativos de la Provincia (decreto 10204/58), no se contempla expresamente el amparo por mora, ello a diferencia del Procedimiento Administrativo Nacional que prevé (art. 28 ley 19549), no existen, entiendo, valladar alguno para su tratamiento en estas sede judicial.

La demandada también alega la incompetencia material del Juzgado en función de lo normado por el art. 93 inc. 2 de la Constitución de la Provincia y lo regulado por la ley 11.330.

Que como lo señalara quien fuera ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Decio Ulla “respecto de las prerrogativas de que goza la administración hay que hacer notar que en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales la misma no se encuentra en idéntica situación que un litigante ordinario... la Administración es justiciable ante los tribunales, pero es justiciable de un género particular, porque se beneficia de ciertas y determinadas prerrogativas” (Cfr. La Ley Litoral –mayo de 1997- pág. 126) y donde se destaca justamente la jurisdicción especial, por ello, salvo excepciones, el contencioso administrativo enmarca todo el actuar de la Administración Pública santafesina.

Que de lo aquí expuesto y de la propia Constitución de la Provincia (art. 95 inc. 2) y de la ley 11.330, que otorgan competencia contencioso administrativo tanto a la Corte Suprema de Justicia como a las Cámara en lo Contencioso Administrativo y que responde a pautas de exclusividad, improrrogabilidad y originalidad, básicamente de lo actuado por la administración, juzgando la legitimidad de su accionar.

Pero por otro lado la jurisdicción contencioso administrativa no constituye una segunda instancia. La Corte o la Cámara no es el Tribunal de alzada, de lo administrativo a lo judicial no se apela, se recurre y como lo ha expresado la Corte en el Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción se realiza “solamente un control de legitimidad de los actos administrativos” (Cfr. Zeus 2- J-246) o “control de legitimidad del acto” (Cfr. J.A. 1963-VI- 577), “el tribunal debe tener la genuina preocupación de preservar la legalidad del obrar de la Administración” (Cfr. Zeus 42 R 67), “el control de legitimidad (referido al recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción) es puramente externo” (Cfr. Juris 24 – 149), por lo que no puede catalogarse el caso como una cuestión contenciosa administrativa.

En cuanto al no agotamiento de la vía administrativa que propone como valladar la Provincia; es cierto que existen vías dentro de la propia gestión administrativa –previa a la instancia jurisdiccional contencioso administrativa operable una vez agotada aquella- que permitirían por vía del recurso jerárquico obtener un pronunciamiento positivo del ente público demandado, pero el tiempo transcurrido desde la interposición del último pronto despacho (26.12.02) y la contestación de este recurso (12.6.02), en donde la Administración ha mantenido por conducta el silencio; y si consideramos que el ente encargado de fiscalizar el cumplimiento del art. 8 de la ley 9325, esto es el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social de la Provincia ha reconocido el derecho al pedido de informe del justiciable la que “...se remitirá a Ud., a la brevedad” (vide fs. 15), ello juega a favor del actor.

Si bien el amparo constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza y diseño institucional el criterio de evaluación de la concurrencia de sus requisitos, debe ser estricto. Para ello habremos de buscar en lo que nuestra Corte Suprema de Justicia d la Provincia denominó en el caso “Bacchetta”, los “test” de la “selección inteligente”, y de cuyo éxito depende la posibilidad de accionar a través del amparo

El primero es la lesión (restricción o alteración), que debe ser actual y que sus efectos como consecuencia del actuar de la administración se propagan en el tiempo. El segundo test, es que el acto u omisión deben resultar ilegítimo y debe ser tan patente este presupuesto que debe surgir palmariamente sin necesidad de prueba alguna, más allá de la que es posible acompañar a la acción de amparo. El tercer test, es que el amparista debe demostrar la inidoneidad o inexistencia de otras vías y el cuarto test que la lesión afecta derechos de primer nivel emergentes directamente de la Constitución Nacional o Provincial..

Pero como se trata de un amparo por mora de la administración el traído a esta instancia tribunalicia, a los recaudos indicados debe sumarse un silencio contumaz, una demora apreciable en el cumplimiento de sus obligaciones, los cuales considero debidamente demostrados, ya que no se compadece que habiendo reconocido quien debe fiscalizar que el porcentaje de personas discapacitadas en la Administración Pública no sea inferior al 4% de la totalidad del personal, le ha solicitado al amparista un plazo para brindar dicha información, no resulta congruente en razón que la persona Administración Pública resulta una solo, hoy, en contestación, le niegue por distintas razones aquél derecho.

Concluyendo, si el silencio guardado por la Administración no puede interpretarse como negación de lo solicitado por el amparista; si existe un reconocimiento en los hechos de reconocer al Sr. Paulón la información solicitada, si el tiempo transcurrido resulta a todas luces excesivo, es procedente la intervención de este Tribunal para remover tal obstáculo y por ello este amparo, será procedente.”



VII)B) “CAMARGO, Marina Angélica C/ PROVINCIA DE SANTA FE S/ AMPARO” (Expte. Nº 1219 –Año 2002), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de la Ciudad de Santa Fe. Sentencia del 18 de noviembre del año 2003.

“Acorde las partes han compuesto el debate, conviene recordar ab initio que la Ley Amparo de la Provincia de Santa Fe Nº 10456 en su artículo 1º señala que la acción jurisdiccional de Amparo establecida por el art. 17 de la Constitución Provincial, procederá en los casos y con las condiciones en él previstas, de conformidad con el juicio de trámite sumario que establece la presente Ley.

De modo que su conceptualización, caracteres y condiciones – según la norma de remisión – aparecen definidos en la Carta magna que establece: “un recurso Jurisdiccional de Amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”.

Como se advierte, el amparo es un proceso excepcional y subsidiario que resulta útil en delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas, corren riesgo la defensa de derechos de libertad y que exige para su apertura la concurrencia de características muy particulares cuales son la ilegitimidad manifiesta que opuesta a la ineficacia de procedimientos ordinarios causan un daño grave e irreparable, única y eventualmente susceptible de reparación por esta vía, e inexistencia de recursos específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos.

Por su parte, el art. 2 de la Ley 10456 señala como requisito específico de admisibilidad – aún cuando principia refiriendo a la procedencia – la circunstancia consistente en que “no pueden utilizarse otras vías judiciales o administrativas eficaces a tal fin”.

Aquí conviene precisar que las normas legales examinadas no se excluyen entre sí, sino que – por el contrario – definen y agotan el perfil dado por el legislador a la ahora – para algunos autores mal llamada – acción de amparo, toda vez que resulta impensable una alteración al texto supremo a través de una ley; máxime cuando el art. 1º de la ley de la materia expresamente se asienta en el texto constitucional “...en los casos y con las condiciones en él previstas...”.

Ahora bien, con la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, la “acción” de amparo puede interponerse “...siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...”(art. 43), es decir, que la inexistencia de una vía judicial preferible debe invocarse y acreditarse por el interesado para intentar ésta excepcional, siendo indiferente la previa utilización de rutas administrativas orientadas al mismo fin, requisito de admisibilidad no contemplado en la norma suprema examinada, y que ahora como se aprecia tilda como “acción”.

Pero también es posible que los antecedentes fácticos de la causa en el caso particular, como así los daños concretos y eventuales apreciados en este reducido marco de conocimiento, pero con alto grado de verosimilitud y evidencia, resulte ineludible la elección de la vía extraordinaria, pues, es preciso admitir que en muchos casos el trámite ordinario como los procesos administrativos si bien generosos en plazos, grado de conocimiento y amplitud probatoria, pueden conducir a un resultado presuntamente “más ajustado a los hechos y el derecho”, pero en ocasiones con una importante secuela de perjuicios insusceptibles de reparar o situaciones imposibles de revertir, lo cual justifica la selección del amparo por su idoneidad para proteger los derechos o garantías amparados por la Constitución y tutelados por el instituto, no siendo en tales supuestos necesaria su invocación o alegación expresa si ello emerge evidente de los presupuestos que sirven de sustento a la acción.

A todo evento es necesario precisar el objeto de la pretensión seguida: la actora promueve el presente a fin de obtener una orden judicial para emplazar a la Administración a que se expida en el marco del Expediente Administrativo Nº 00201-0047926-9, emitiendo la resolución definitiva y fundada que ponga fin a la instancia de lo solicitado en el mismo dentro de los 15 días de la interposición del presente o del plazo que determine el Tribunal, aclarando que no intenta substituir a la autoridad administrativa por la judicial sino solamente que ésta obligue a aquélla a resolver –en un plazo razonable- la cuestión de fondo.

El razonamiento propuesto en los párrafos precedentes pone en evidencia la ampliación de la esfera de derechos y garantías protegidos por el texto del art. 43 de la C Nacional respecto del art. 17 de la C. Provincial, cuya supremacía no puede encontrar otros reparos que aquellos que excedan el mismo contenido de la norma superior, los cuales necesariamente encuentran protección local en el trámite previsto en la Ley 10.456, el cual habilita la acción expedita y rápida del amparo “...contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...” (art. 43 cit.).

Es de destacar que en “Cena Juan Manuel c. Prov. De Santa Fe” (ED, Tº 186, Pág. 851), nuestra Corte Suprema ha entendido que el derecho administrativo resulta una rama jurídica de carácter excepcional y exorbitante del derecho privado, y no una disciplina que se abastezca de principios y normas que son peculiares de derecho público (Silva Tamayo, ED Nº 10.210 del 8 de marzo de 2001, pág. 1; citando en su apoyo a Sayagues Laso y Casagne). Por lo que procede la aplicación de las regulaciones de la mora común, a los efectos de considerar el acaecimiento y las consecuencias de la de carácter administrativo. La doctrina administrativa (Barra, El amparo por mora, ED Tº59, Pág. 797; Hutchinson, Ley nacional de procedimientos administrativos, Tº1, Pág. 527 y sgtes), es pacífica en el sentido que el solo incumplimiento de la obligación de decidir en el plazo, hace incurrir en mora ala administración.

En rigor, el caso de autos se dirige contra una omisión de la Administración consistente en la falta de decisión respecto del pedido legalmente formulado por el administrado, fundado en la dilación excesiva en la emisión del acto. De tal modo, queda configurada la omisión e injustificada demora en la resolución.

Según se desprende de las constancias acompañadas, el expediente administrativo Nº 00201-0047926-9 fue iniciado el 16-09-96, y sí bien a partir de lo decidido en sede judicial en definitiva el 06-04-01 (ver fs. 99/102 vta. y 118/122 expte. Cit.) se produce un cambio del status jurídico de los terrenos reclamados, ha transcurrido hasta la promoción de la acción ventilada el 11-09-02 algo más de 1 año y 5 meses, y hasta el último informe requerido a la Administración más de dos años y cinco meses (ver fs. 106 de autos), sin que se haya dictado la resolución administrativa, a pesar de las notas que la actora ha dirigido al Sr. Ministro de Gobierno en una primera instancia y luego al Sr. Gobernador de la Provincia (ver fs. 3/5 vta. de autos).

Tomando especialmente en cuenta que el trámite administrativo de que se trata pudiera considerarse que carece de un plazo de substanciación, máxime atendiendo a las vicisitudes sustantivas que evidencia el expediente examinado, debe estimarse si el cumplido hasta la promoción de la acción jurisdiccional de amparo excede de lo razonable para el dictado del acto administrativo que se reclama, ponderando al efecto la naturaleza y circunstancias de la decisión. Se ha dicho que no surgiendo limitación ninguna de la ley, el administrado – tanto el que es parte de una cuestión sencilla como el que lo es en una cuestión compleja – goza de la protección de la ley en su derecho a obtener una decisión expresa (ver Creo Bay, Horacio D., Amparo por mora de la Administración Pública, Ed. Astrea, Bs. As., pág. 51).

Los nuevos alcances de los cometidos y competencias del Estado, en su relación con el fenómeno de la aceleración de las exigencias de los administrados, tiene como consecuencia obligada la necesidad de mayor y más rápida exteriorización de la voluntad administrativa, lo cual requiere una cultura superior de la actuación administrativa que asegure no sólo la eficacia sino también la celeridad de sus decisiones, simplificando la burocracia que caracteriza su desempeño, para que sean más justas en el tiempo.

En la especie, más allá de la singularidad y trascendencia del planteo de fondo que la actora ha formulado a la Administración, cuya decisión está reservada exclusivamente al criterio de convivencia, oportunidad y eficacia económica o social de la autoridad administrativa competente, siendo que el poder judicial no puede, mediante una actuación sumaria y al margen de los procedimientos regulares establecidos por las leyes de forma, sustituirse a las autoridades administrativas, o apreciar y juzgar el acierto de sus decisiones en el desempeño de las funciones que las leyes le atribuyen, es de toda evidencia que a pesar de no encontrarse agotados los trámites necesarios para dar curso legal a la pretensión de la actora en sede administrativa, el tiempo transcurrido desde que fuera instado excede los plazos razonables para la substanciación de una actuación administrativa en el marco del proceso especialmente previsto al efecto, pues, en tal supuesto y sin interferir en el sentido mismo de la decisión política que debe emitir la Administración, corresponde condenar a la Administración para que en el término de 120 días se expida sobre el asunto sometido a su decisión, sin perjuicio del tiempo que insuma la instrumentación formal-material de la norma requerida en su caso.”



VII)C) “Pereyra, Manuel María c/ Provincia de Santa Fe s/ Amparo” (expte. n° 251 – año 2004), SALA SEGUNDA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL NUMERO UNO, en fecha 18 de octubre de 2004.

“Que conforme se desprende del escrito de postulación, Manuel María Pereyra, por intermedio de sus letrados, interpuso acción de amparo por mora contra la Provincia de Santa Fe, con la finalidad de obtener el dictado de la orden judicial para emplazar a la accionada a que se expida en el marco del expediente administrativo N° 0051-0019592-0 del registro informático del Ministerio de Salud Provincial, iniciado por el mismo en fecha 19 de marzo de 1998 sin tener resolución alguna a lo peticionado hasta la fecha, pese a los pedidos de pronto despacho (fs. 13/20 y vto.).

Que el juez aquo, por pronunciamiento de fecha 30 de julio de 2004 declaró in límine litis la incompetencia de su juzgado para entender en la presente y la inadmisibilidad de la acción incoada. Para ello adujo, en cuanto a la primera, que la materia en cuestión se encuentra comprometida en las previsiones del art. 76 de la Ley 10.160 (texto ordenado decreto n° 46/98) y, por ello, debe entender el Juez de Distrito en lo Laboral que corresponda, fundándose también en lo sostenido por la Corte Provincial en el caso Sale. Mientras que en lo tocante a lo segundo, porque atento al carácter subsidiario del amparo, no se ha acreditado que haya imposibilidad de usar otra vía jurisdiccional (arts. 43 C.N. y 17 C.P.; fs. 22/23).

Que contra tal decisorio, el actor articuló recurso de apelación (fs. 24/31 y vto.), el que le fue concedido (fs. 32).

Que las razones en que el recurrente finca su alzamiento en prieta síntesis fueron: a) que el precedente citado corresponde a una acción de amparo con un objeto diametralmente diferente y su derecho transita por una senda distinta, la autoridad administrativa podrá admitir o denegar su reclamo, pero de lo que aquí se trata de asegurar el ejercicio al derecho de peticionar a la autoridad, eliminando la morosidad que es la que agrede sus derechos constitucionales; y b) que se confunda la naturaleza de la acción intentada, puesto que aquí no se trata de la revocación de un acto que adolece del vicio de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, sino de eliminar la mora que supone el esperar más de seis años, que la administración le resuelva si le corresponde o no la bonificación por subrogancia reclamada.

Que si reparamos: 1) que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 introdujo una modificación trascendente en relación a la acción de amparo, otorgándole una dinámica desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuanto están en juego garantías constitucionales (CS, 2003/07/04 Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.D.O.P. c/ Poder Ejecutivo Nacional, Rev. La Ley del 2003/10/03 p. 4 fallo 106.419); 2) que la facultad judicial de rechazar “in límine” la demanda de amparo ha sido sensiblemente modificado por tal reforma, tanto en función de lo normado por el art. 43 de la Constitución Nacional, cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que revisten jerarquía constitucional (CNCiv. Sala A, setiembre 10-998, Arias de Alvarez, Lidia c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, Rev. La Ley 1/3/99 p. 7, fallo 41.222-S); y, 3) que en la especie al tratarse de un amparo por mora , el cual únicamente persigue el dictado de una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, para con ello permite al actor sopesar cual ha de ser el camino a seguir el mismo en lo que hace a la defensa de sus derechos; necesariamente tendremos que concluir que el remedio que nos convoca, debe ser admitido. Porque desde lo formal el requisito subjetivo de admisibilidad –competencia- puesto de resalto por el Inferior, fue apreciado en forma meramente ritual e insuficiente ya que aquí el amparo es esencialmente un instrumento para provocar de la administración pública decisiones expresas (Omar Luis Días Somlimine, “Juicio de Amparo”, pág 431 Edit. Hammurabi) y en tal trance, la opción que otorga el art. 4 de la Ley 10.160 al actor, le da competencia al mismo, puesto que el acto lesivo –la morosidad, no su reclamo de bonificación- de ser tal sucede en nuestra ciudad y, porque como su consecuencia, para nada correspondía adentrarse en el análisis de las cuestiones que provocaran la petición articulada, desde que no es esta la oportunidad procesal para explayarse sobre la fundabilidad de la acción, máxime se como aquí aconteciera, tal juicio se efectúa apriorísticamente, sin agotar los trámites señalados por la ley que regula la acción de amparo.

Que por último, siendo que la desestimación realizada por el juez aquo al emitir opinión sobre el mérito del asunto, torna equiparable tal circunstancia al prejuzgamiento, en aras de asegurar la correcta función jurisdiccional, se impone al reenvío de esta causa al subrogante legal que por orden corresponda.

Por ello, la SALA SEGUNDA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL NUMERO UNO, integrada,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación, revocando el pronunciamiento venido en revisión el que se deja sin efecto. Pasen estos autos al subrogante legal que por orden corresponda, para que provea la acción conforme a derecho.”




VIII) Derecho

Fundamos el derecho que le asiste a nuestra parte en la doctrina y jurisprudencia reseñadas; en los artículos 1, 14, 16, 18, 28, 33, 43, 75 inc. 22 y ccs. de la Constitución Nacional; en los arts. 25 y 8 inc 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica; en los artículos 1, 6, 7, 8, 13, 17, 19, 21 23 y ccs. de la Constitución de la Provincia de Santa Fe; y en la ley provincial de rito aplicable al caso Nº 10456.



IX)Reserva de la cuestión constitucional y del caso federal

Que en razón de encontrarse directamente afectados y comprometidos Principios, Derechos y Garantías de rango constitucional y que fueran oportunamente referenciados en la presente acción, para el hipotético e improbable supuesto que V.S. desestimara total o parcialmente las presentes pretensiones, dejamos desde ya planteada la reserva constitucional y formulamos expresa reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia Provincial por la vía del Recurso de Inconstitucionalidad (Ley Provincial Nº 7055 y sus modificatorias), y en su caso, por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación interponiendo el respectivo Recurso Extraordinario previsto en el art. 14 de la Ley Nacional Nº 48 y sus concordantes.



X)Prueba.

X) 1. Documental Acompañada





X) 2. Documental Intimada

-El Expediente ...................





X) 3. Informativa:









XI) Petitorio

Por todo lo antedicho, de V.S. solicitamos:

1- Me tenga por presentado, domiciliado y, en el carácter invocado, me otorgue la participación que por derecho me corresponde.

2- Tenga por promovida formal acción de AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACION contra ............................................, imprimiendo a la presente el trámite de ley.

3- Se tenga por ofrecida, se admita y se produzca la prueba.

4- Al tiempo de resolver, V.S. acoja favorablemente esta demanda en su totalidad, emplazando a la Administración para que dentro del término de 15 días o en el que el elevado criterio de V.S. determine, se expida fundadamente en el expediente ................... bajo apercibimientos de ASTREINTES, cuya aplicación expresamente solicitamos en caso de incumplimiento a la orden judicial.

5- Todo con costas a la accionada.



Dispóngase de conformidad



Y SERÁ JUSTICIA