RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra: octubre 2006

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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

GÉNESIS Y APOCALIPSIS DE LAS PROMESAS CONSTITUCIONALES. La inconstitucionalidad por omisión en el derecho argentino de fin de siglo

Son promesas... 


PRÓLOGO
En el génesis de su historia este pueblo quiso ser libre y grande, nuestros ancestros soñaron un futuro, un destino... una Nación. Y expresaron toda esa telaraña poblada de quimeras en la Constitución Nacional. Y es allí, donde primero hemos de buscar el tan mentado “ser nacional”.
¿Por qué? Porque tanto los convencionales constituyentes como los reformadores creyeron, quizás erróneamente, que todo lo que allí enunciaran se convertiría en realidad, como si una Constitución fuese una varita mágica.
¿Qué ha ocurrido para que estas ofertas no se concreten?. Primero: el constituyente se ha excedido, llevado por la demagogia o la ingenuidad, al declamar posibilidades; segundo: el legislador ha hecho oídos sordos a los mandatos constitucionales; tercero: los jueces han sido excesivamente tímidos a la hora de admitir estos derechos a las partes; cuarto: los abogados han actuado tímidamente al momento de exigir al legislador y a los jueces el reconocimiento y la realización de las promesas constitucionales.
Y así es como llegamos a la idea de los "derechos imposibles": aquellos derechos paradojales que tenemos asegurados pero sin posibilidad de obtenerlos, derechos que nos pertenecen como miembros de esta nación pero que no sabemos cómo incluirlos en nuestras vidas.
Alarmados por esta situación hemos decidido encarar un estudio de las herramientas de que disponemos para obtener lo que nos pertenece. Alguien tendrá que entender que hay solamente dos caminos: o se modifica la Constitución y se eliminan todas las promesas, o se legisla y sentencia, construyendo el sendero para la materialización de los derechos que la Constitución nos reconoce.
Nos decía Alexander Hamilton: "El principio fundamental del gobierno republicano, reconoce el derecho del pueblo a alterar o abolir la Constitución en vigor en todo caso en que llegue a la conclusión de que está en desacuerdo con su felicidad. (...) Mientras el pueblo no haya anulado o cambiado la forma establecida, por medio de un acto solemne y legalmente autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente; y ninguna suposición con respecto a sus sentimientos, ni aun el conocimiento fehaciente de ellos, puede autorizar a sus representantes para apartarse de dicha forma previamente al acto que indicamos. Pero es fácil comprender que se necesitaría una firmeza poco común de parte de los jueces para que sigan cumpliendo con su deber como fieles guardianes de la Constitución, cuando las contravenciones a ella por el Legislativo hayan sido alentadas por la opinión de la mayor parte de la comunidad."[1]
Es imprescindible devolver el mando a la Constitución. Tenemos que hacer todo lo jurídicamente posible para que ella, como piedra angular del sistema, sea un marco para la legislación, una valla inquebrantable que evite las violaciones a los derechos básicos, una prenda de unidad entre todos los argentinos y una herramienta que conduzca a mejorar la situación de los menos favorecidos por la fortuna, de los más castigados por el sistema.
El único remedio (no definitivo por cierto, hemos dicho remedio y no panacea) que hasta ahora encontramos para estas deficiencias que nos obsesionan es la consagración de la inconstitucionalidad por omisión.
Pero, ¿por qué exigir que la Constitución se cumpla?
Primero: porque cumplir la Constitución debe ser la función de todo buen gobierno. Esto fue gráficamente expresado por Tom Paine: "La Constitución es el antecedente del gobierno, y el gobierno es sólo una criatura de la Constitución... y gobierno sin Constitución es poder sin derecho."[2].
Ya lo había dicho el padre de nuestra Constitución: "La política no puede tener miras diferentes de las miras de la Constitución. Ella no es sino el arte de conducir las cosas de modo que se cumplan los fines previstos por la Constitución."[3]
Así lo entendió el doctor Hipólito Yrigoyen cuando, junto con sus correligionarios, en la campaña electoral de 1916 decía: "La Constitución Nacional, rectamente interpretada y sinceramente aplicada, es el mejor programa que debe anhelarse."[4]
Segundo: porque los ciudadanos debemos acostumbrarnos a exigir, como un derecho irrenunciable, que nuestros representantes hagan aquello a que están obligados.
Tercero: porque si el poder vive en la ajuridicidad, sin que nadie lo impugne, es de autoritarios e ilusos exigir el cumplimiento de las leyes al pueblo.
Cuarto: porque como defensores del Estado Constitucional de Derecho que somos, sabemos que, si el basamento del sistema no impera, sus derivaciones son contradictorias hasta la esquizofrenia.
Quinto: porque si el constituyente sabe que intentaremos concretar lo que promete, mesurará su declamatoria demagógica, narcotizante.
Sexto: porque de una vez para siempre debemos aprender que el pueblo es el principal "artífice de su destino"[5] y que ese destino se intenta asegurar a través de las constituciones. Este volksgeist impreso en la ley fundadora de la nacionalidad debe ser respetado.
Séptimo: porque es necesario revalorizar la función de los jueces como creadores del derecho concreto, como la parte del trípode gobernante más cercana a la gente. La judicatura tiene que abandonar su papel de 'cenicienta del legislador'[6], receptora y responsable de sus errores, bien pagada con lo poco que el legislador le cede; debe asumir un papel activo en la vida jurígena y resolver en los casos donde la ley no existe. Sólo así el Poder Judicial recuperará su credibilidad ante la gente, ocupará el lugar para el que fue creado y con su acción dejará al descubierto la desidia que tan reiteradamente afecta a nuestros representantes.
Hamilton nos decía: "No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. (...) Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. (...) debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.
Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.[7]
Concluyamos diciendo que hay que hacerle entender al legislador que puede parecerle bien o mal la orden constitucional, puede regularla de una u otra manera acorde a los tiempos, pero no puede desoírla porque la ley puede ser dura pero es la ley, y la Constitución es 'la' ley.

La figura genérica de la inconstitucionalidad por omisión. Concepto y terminología.

Digamos, básicamente, que la inconstitucionalidad por omisión se configura cuando quien está obligado a determinado comportamiento por la mismísima Constitución, no cumple con ese imperativo.
Dicha orden se cifra mayoritariamente en las denominadas “cláusulas programáticas” que son aquellas que el constituyente cincela como preceptos que no surten efectos por sí mismos sino que requieren de una o más leyes que los instrumenten, que los operativicen. Por eso la doctrina generalmente define a la norma programática como una "norma sujeta a condición suspensiva", siendo la condición esperada la sanción del precepto infraconstitucional.
La doctrina obligacionista nos ha enseñado que hay prestaciones "positivas" (que implican hechos positivos: dar o hacer) y "negativas" (que consisten en una abstención: no dar o no hacer).
La inconstitucionalidad positiva es aquella en la que se hace lo que la Constitución prohibe, en cambio la inconstitucionalidad negativa es aquella en la que no se hace lo que la Constitución manda.
La inconstitucionalidad negativa es, pues, la inconstitucionalidad por omisión. La llamamos también inconstitucionalidad omisiva, omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por defecto.

2 - Especies y subespecies
2.1 - Según el destinatario constitucional del acto omitido.
Debemos decir que la primera distinción que cabe hacer es entre omisiones inconstitucionales de contenido individual y omisiones inconstitucionales de contenido general. Las primeras son aquellas donde se omite un acto que afecta a un individuo concretamente determinado, las segundas implican la afección de toda la comunidad, el menoscabo del interés general de legalidad.

2.2 - Según el omitente
Si bien este trabajo está enfocado hacia las omisiones del Poder Legislativo, pueden reconocérselas, con distinta magnitud, en los tres poderes.

2.3 – Según la extensión de la omisión
A - Omisiones absolutas y relativas: las primeras se configuran cuando el legislador no crea norma alguna en respuesta al imperativo constitucional. La omisión relativa en cambio se erige cuando la norma dictada es más restrictiva que la norma programática. La restricción consistirá generalmente en excluir del derecho o garantía a algunos individuos que la norma constitucional incluye, violando claramente el principio constitucional de igualdad[8]
B – Omisión sobreviniente (prognosis errónea u omisión por desfase): las normas de prognosis son aquellas que se realizan atendiendo a una realidad concreta e intentan, como todas las normas, extenderse hacia el futuro. Pero en algunos casos el avance histórico las deja desfasadas, con lo cual incumplen el mandato al que intentaron responder. Por eso las llamamos de prognosis errónea, han fallado en su anticipación de los cambios siendo superadas por ellos. En este caso la realidad ha hecho caer al legislador en inconstitucionalidad omisiva sobreviniente.

La inconstitucionalidad por omisión del legislador. Ingredientes definitorios de la figura.
1 - Mandato expreso
Debe existir, como piedra angular de la figura, un mandato expreso. Dicho mandato ha de ser de génesis constitucional: por estar contenido en la misma Constitución formal, o bien en un tratado o una ley constitucionales, componentes del bloque constitucional material.
Esta orden debe estar dirigida al legislador, al Ejecutivo o a cualquier otro órgano jurígeno competente para realizar el derecho, garantía o situación constitucional en cuestión.
Por último, digamos que el precepto ha de colocar al órgano en una posición de obligado tal que no le quede otra salida que dictar la norma indicada.
Los mandatos constitucionales pueden ser: completos, indicativos o funcionales. Todos sin embargo deben ser cumplidos.
El mandato completo es determinante en lo temporal y en lo esencial.
El mandato indicativo es determinante en cuanto al tiempo o en cuanto a la esencia.
El mandato funcional es aquel en que las facultades legisferantes son amplísimas e indeterminadas, pueden concretarse en un momento u otro, de esta o aquella forma, según el criterio de oportunidad del órgano.

2 - Conducta omisiva del obligado - Plazos
Una vez identificado el mandato y dadas las condiciones para que se lleve a la práctica, ha de comprobarse el incumplimiento del obligado a normar, sea el legislador o cualquier funcionario competente para hacerlo.
¿Desde cuándo puede considerarse omisiva la conducta del obligado?. Consideramos que a estos fines se ha de tener en cuenta la determinación del mandato: así un mandato completo sería exigible al cumplirse el plazo o no respetarse el contenido fijo; un mandato indicativo se violaría cuando no se respeta la parte imperativa, sea el tiempo o la esencia; en cambio un mandato funcional sólo estaría incumplido si se dan claramente las condiciones fácticas que requieren su ejecución, análisis imprescindible que dificulta la certeza. Con esta distinción creemos que se hará más sencillo determinar el momento en que una demora deja de ser discrecional para pasar a ser omisiva.
Hay plazos formulados de manera más o menos clara. Hay plazos estrictos (varias disposiciones transitorias), hay otros laxos, que defieren al legislador la evaluación de la oportunidad (juicio por jurados, consulta popular) y otros tan difusos que no se les puede hallar un marco temporal concreto (proveer a la defensa común).
Los plazos estrictos conllevan a reputar inconstitucional la omisión del legislador ni bien se cumplen, los plazos laxos son exigibles cuando los jueces perciben que ya se han dado las condiciones fácticas que requiere el precepto; en cambio en los difusos es difícil evaluar el incumplimiento con lo cual los preceptos que integran son de difícil exigibilidad.

3 - Vulneración de un derecho o garantía
Digamos que, como es lógico, debe afectarse un derecho o garantía otorgados por la Constitución. La discusión se plantearía en cuanto al sujeto perjudicado ¿es individual o colectivo? ¿puede reclamarse basado en el interés general de legalidad? ¿es posible entender que la Constitución entrega un derecho a un sujeto determinado?.
Este tema requiere un enfoque progresista, enfoque basado principalmente en la idea de ampliar el acceso a la jurisdicción. Exigir la subjetividad de la afección es tornar ilusoria la defensa de la Constitución.
Creemos que en lo relativo a la inconstitucionalidad omisiva es preciso admitir la legitimación fundada en la defensa del interés general de legalidad y justicia. ¿Con qué argumentos un juez puede negar el acceso a la jurisdicción de quien plantea que no se cumple la Constitución?. Ella es la piedra basal de nuestro edificio jurídico y nada de ese edificio puede intentar escabullirse a su cumplimiento sin riesgo de provocar el derrumbe.

4 - Magnitud
La afección provocada por la omisión de cumplimiento ha de tener una entidad suficiente, debemos demostrar que redunda en consecuencias prácticas y concretas. Sin embargo, teniendo en cuenta las particularidades de esta figura, entendemos que cuando la Constitución da un mandato expreso que se incumple, difícilmente no se verán efectos reales.

5 - Materia sujeta a contralor
Toda omisión sea general, individual; sea del Poder Ejecutivo, del Legislativo o del Judicial; sea absoluta, relativa o sobreviniente.

El andamiaje necesario.
1 - Acción
Creemos que lo mejor en este aspecto sería consagrar una acción abstracta y directa de inconstitucionalidad.
Después de la reforma constitucional de 1994, la mayoría de la doctrina[9] entiende que el nuevo artículo 43 admite la vía del amparo para el cuestionamiento de las omisiones inconstitucionales.

2 - Legitimado activamente
En nuestro sistema ideal, el legitimado puede probar tanto un derecho subjetivo como un interés legítimo, simple o difuso, afectados por la omisión.
Pero el artículo 43 de la Constitución, que hemos aceptado como medio posible para peticionar la declaración de inconstitucionalidad omisiva, requiere la afección personal del accionante en un derecho o garantía propios (derecho subjetivo).
En cambio, respecto de cualquier forma de discriminación (muy habitual en las omisiones relativas) y respecto a los derechos de incidencia colectiva, están legitimados como amparistas: el afectado (en estos derechos siempre se entiende que el interés del afectado puede ser simple o difuso), el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

3 - Tribunal
Nuestro ideal, para todo el control de constitucionalidad, es la institucionalización de un Tribunal Constitucional. Sin embargo sólo se podría llegar a ello mediante una reforma de la Constitución
Habiendo aceptado que la acción de amparo es la más útil a nuestros fines sólo nos resta aclarar que el tribunal competente para entender en ella dependerá del sujeto que omite desarrollar las normas programáticas de la Constitución.

4 - Medidas a adoptar por la sentencia que acoja la pretensión.
4.1 - Omisión de contenido individual
El tribunal debería (si prueba la omisión) librar un mandamiento de ejecución inmediata contra el funcionario omitente (institución ya conocida en el Derecho Constitucional provincial, verbi gratia: Río Negro). En caso de que éste incumpla el mandato el tribunal debería:
- iniciarle proceso penal por desobediencia judicial[10].
- dirigirse a su superior inmediato con el mismo mandamiento incumplido.
- si el incumplimiento persiste, sólo se podría condenar al estado como civilmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados al accionante.

4.2 - Omisión de contenido general
En este supuesto, nuestra idea de máxima consiste en que el tribunal intime al órgano omitente para que, en un plazo prudente que el tribunal fijará, subsane la omisión. Si el órgano incumple el tribunal deberá primero declarar inconstitucionales con efectos derogatorios erga omnes, todas las normas infraconstitucionales opuestas a la cláusula incumplida y, en segundo lugar, rellenar la laguna normativa con efectos generales (respecto a todos los casos con identidad fáctica). Pero esta integración se considerará sujeta en su existencia a la condición resolutoria consistente en el dictado de la norma por el órgano competente. Si, pese a todo, no se pudiese dictar la norma por imposibilidad material del tribunal para operativizar la norma programática, la sentencia deberá resolverse por la condena al Estado a indemnizar por daños y perjuicios a los afectados, sean individuos o comunidad.
Creemos que en el mismo acto, previo a resolver la integración o la indemnización, el tribunal debe emitir en la sentencia una declaración formal de inconstitucionalidad del comportamiento del órgano incumplente, como forma de llamar la atención de la comunidad respecto de sus representantes y como necesario correlato de la sanción penal que proponemos para el funcionario rebelde.
En el campo de lo posible todo lo propuesto puede hacerse, sólo que los efectos deberán ser limitados al caso resuelto. La indemnización, por tratarse de una afección general, deberá ser destinada por el juez cómo crea más conveniente.

4.3 - Omisión relativa
Si la norma está dictada pero incluye a algunos grupos y a otros no, la solución es similar a la vista en cuanto a las omisiones de contenido general, pero el efecto de la sentencia, en caso de incumplimiento del intimado, será no dictar la norma sino modificarla para extender sus efectos asegurando el principio de igualdad.

4.4 - Omisión por desfase
Aquí la solución también es similar pero el efecto ante el incumplimiento consistirá en actualizar la parte desfasada de la norma para adecuarla a la realidad actual, como correcto desarrollo de la cláusula programática a la que anteriormente respondía.

Proyecto normativo
Nos tomaremos el atrevimiento de proponer una norma que podría legalmente consagrarse (como reglamentación de los artículos 16, 43 y 75 incisos 12 y 23) para dotar de andamiento efectivo al instituto que defendemos. Pero aclaremos que, en el estado actual de desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia, no es necesaria una norma legal para que los jueces amplíen su control de constitucionalidad a las omisiones de los poderes públicos.
Vamos a los cuatro artículos en que hemos dividido nuestro proyecto:
* Todos los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los habitantes, son directamente operativos y la omisión de cualquier medida necesaria para permitir su funcionamiento es inconstitucional. Todo instituto establecido por una norma constitucional ha de conformarse dentro de un plazo prudente; si el órgano obligado a constituirlo no lo hace incurre en inconstitucionalidad por omisión.
* Si un funcionario administrativo omitiese los actos necesarios para el ejercicio de un derecho o una garantía, cualquier persona, con un derecho subjetivo, un interés legítimo, simple o difuso afectados, podrá promover acción de amparo para que el juez, una vez probada la omisión, libre mandamiento de ejecución inmediata al funcionario.
Si éste incumpliese el mandato, el juez remitirá autos al fiscal de instrucción penal para que inicie el procesamiento del rebelde. Luego dirigirá la orden al superior inmediato del incumplente y así sucesivamente hasta llegar a la cabeza del poder respectivo. Si en esta instancia el incumplimiento de la orden judicial persistiese el juez condenará al Estado a indemnizar el daño probado, sea a los individuos afectados o a la comunidad.
* Si por razones prácticas fuera necesario un desarrollo normativo y el órgano compelido a hacerlo no cumpliese dentro de un plazo prudente, toda persona tiene derecho a promover acción de amparo para que se declare inconstitucional dicha omisión y se intime al órgano a dictar la norma en un plazo que el juez le fijará.
Si el intimado no cumpliese, el juez procederá a declarar formalmente la inconstitucionalidad de su comportamiento, para luego declarar inconstitucionales con efectos derogatorios para el caso, todas las normas infraconstitucionales opuestas al precepto superior no reglamentado, entonces integrará el orden normativo con efectos relativos al caso y condicionados resolutoriamente en su existencia al dictado de la norma respectiva por el órgano competente.
Si no fuese factible la integración normativa por el juez debido a circunstancias prácticas, se condenará al Estado a indemnizar el daño probado, a la comunidad o a los individuos afectados.
* Si la norma infraconstitucional existiese, pero no desarrollase la norma constitucional con la amplitud con que debía hacerlo debido a detalles materiales, los jueces podrán, incluso de oficio, modificar la norma para darle la extensión y adecuación a la realidad que la norma constitucional programara, quedando sujeta la norma a la condición resolutoria del artículo anterior.

EPÍLOGO
A lo largo de nuestra argumentación ha quedado demostrado el incumplimiento en que incurren los poderes constituidos respecto de los compromisos que, en su nombre, asumió el poder constituyente. Y aquí vemos un primer esbozo de respuesta: no es jurídicamente lógico que los poderes constituidos desoigan al poder constituyente, en todo sistema normativo ha de primar la voluntad original de la Nación al constituir el Estado, por sobre la voluntad coyuntural de las generaciones al tomar decisiones de gobierno.
Hemos visto también que, si la Constitución impera, es necesario que cada una de sus expresiones se realice. Esto es consecuencia natural de vivir en un Estado Constitucional de Derecho.
Por eso hemos trabajado este tema, por eso proponemos la institucionalización de la inconstitucionalidad omisiva como herramienta simple y contundente, para que haya quienes escuchen y tomen el compromiso de hacernos, por una vez, prósperos en realidades y no sólo en promesas.
Sin embargo, en este apocalipsis de la constitucionalidad en que vivimos, todo esto queda en meras expresiones de deseos. Quienes nos gobiernan parecen haber olvidado que ellos mismos son gobernados por la Constitución y que ella es la encarnación del volksgeist, que no olvida y que, tarde o temprano, a todos nos demandará lo que no hemos hecho. Hay una memoria constitucional mucho más poderosa que el olvido institucional, una memoria de lo que el pueblo espera, una memoria a la cual no hay tiempo, ni abandono, ni perjurio, ni cansancio que pueda vencerla.



[1] HAMILTON, Alexander, El Federalista (The Federalist; a commentary on the Constitution of the United States), Capítulo LXXVIII, traducción de Gustavo R. Velasco (1780; México, D.F, editorial: Fondo de Cultura Económica, 1994), página 334.
[2] PAINE, Tom, S.N.T., citado por: BRADLEY, A.W. y EWING, K.D., "Constitutional and administrative law", (la traducción nos pertenece), (Londres, editorial: Addison Wesley Longman Limited, 1997), edición: Duodécima edición, página 5.
[3] ALBERDI, Juan Bautista, "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina", (Buenos Aires, editorial: Tor, 1948), Capítulo XXXIV, página 147.
[4] LUNA, Félix, "Yrigoyen" (Buenos Aires, editorial: Hyspamérica, 1986), página 192.
[5] Leandro Alem.
[6] Feliz expresión de Kantorowicz.
[7] HAMILTON, Alexander, opus citata, página 332.
[8] Constitución Nacional Artículo 16
[9] Bidart Campos, Quiroga Lavié, Bazán.
[10] Artículo 239 del Código Penal.

REFORMA POLITICA. BAJAR EL COSTO DE LA POLÍTICA PARA AUMENTAR SU VALOR



BAJAR EL COSTO DE LA POLÍTICA PARA AUMENTAR SU VALOR
REFORMAS HOY Y MAÑANA

(NB: esta nota fue escrita en el año 2000, y es notable cómo la mayoría de nuestras propuestas se han ido implementando en la política santafesina, lo cual demuestra que -aunque lentamente- las sociedades avanzan).



FUNDAMENTOS:
Se oyen en Argentina, como nunca, las voces de la gente. Voces que reclaman responsabilidad y moderación a los políticos.



EJES:


1- Reducción de la cantidad de legisladores provinciales
La vida política actual y las características de la tarea legislativa moderna, en relación con la realidad de nuestra provincia, hacen posible pensar en una reducción de la cantidad de legisladores lo cual, incluso, facilitará la labor legislativa.
A este fin hay dos posibilidades a estudiar:
a) Unicameralidad: mediante la constitución de una sola cámara legislativa que represente adecuadamente los intereses geográficos y demográficos
b) Reducción de la cantidad de legisladores: en la actualidad, 69 legisladores para una provincia aparece como un despropósito, aunque se diga que hay provincias que tienen más legisladores hay que tener la certeza de que la reducción del número favorecerá la rapidez de los trámites y la reducción de los gastos.

2- Reducción de los gastos en la Legislatura provincial
En primer lugar debe estudiarse una adecuación de los gastos de la Legislatura a los ingresos genuinos de la provincia.
Para ello hay cuatro temas fundamentales a tratar:
a) Límite al monto de las dietas de los legisladores, mediante algún sistema de ‘enganches’ con los sueldos de la administración pública provincial.
b) Límite a la cantidad de viáticos disponibles por bloque
c) Límite a la cantidad de empleados de planta permanente.
d) Límite al número y a la remuneración de los empleados temporarios que puede tener cada legislador, así como adecuados mecanismos de control de que lo cobrado sea por actividades concretas de personas reales.

3- Reducción de la burocracia en el Poder Ejecutivo
Para reducir gastos y para hacer más fácil la llegada de los reclamos de la gente hasta los despachos de los gobernantes.
A este fin ha de estudiarse una profunda reforma del Estado Provincial mediante la reestructuración de áreas, fusión de direcciones y secretarías, oferta de retiros voluntarios con inmediata eliminación de los cargos liberados, etc.

4- Implementación de internas abiertas y simultáneas
La ley de lemas se convirtió en algo mal visto por la ciudadanía santafesina, aunque tuvo el loable objetivo de permitir que sea la ciudadanía quien elija al mejor candidato de cada partido.
Para rescatar lo bueno y corregir lo malo es interesante pensar en la implementación de internas partidarias, abiertas al voto de los no afiliados y simultáneas de forma tal que cada ciudadano, afiliado o no, vote en la interna de un solo partido, evitando así la manipulación de este tipo de elecciones.

5- Eliminación de la ley de lemas
Como señaláramos antes, la ley de lemas quintuplicó el costo de la política y trasladó la interna al poder, es por eso que se hace necesaria su inmediata derogación reemplazándola por una ley electoral acorde a los tiempos que corren.

6- Eliminación de la lista sábana
Nuestro sistema electoral mantiene en las elecciones legislativas el sistema que el agudo humor popular ha denominado “lista sábana”, que tapa, detrás de un par de nombres aceptables, a un montón de desconocidos e incluso indeseables candidatos, obligando al elector a decidirse por el ‘paquete’.
Hay muchas formas de terminar con este problema: por ello deberán analizarse sistemas de elección uninominal, sistemas de tachas y reemplazos, sistemas de propuesta de candidatos, etc.

7- Instrumentación seria del Consejo de la Magistratura
Santa Fe fue pionera en la creación del Consejo de la Magistratura. El decreto 2952 del año 1990 instauró en nuestra provincia un aceptable organismo pero sin posibilidad de emitir dictámenes vinculantes, es decir: puede proponer al mejor de los candidatos a juez pero el Poder Ejecutivo puede elegir a cualquier persona aunque ni siquiera haya sido considerada por el Consejo.
Es imprescindible reformar este organismo siguiendo la sustanciosa experiencia adquirida durante estos años por el Consejo de la Magistratura nacional.

8- Limitación a los gastos de campaña
Es importante que no se gasten los dineros del Estado en innecesarios movimientos políticos. Pero la ciudadanía también reclama que se ponga límite a algunos de los escandalosos gastos que realizan los partidos en tiempos de campaña. Esta desenfrenada competencia por la opinión pública genera una carrera alocada por ver qué partido consigue más fondos lo cual lleva, muchas veces, a buscar oscuras fuentes de financiamiento.
Por todo esto es necesario que la ley limite los montos a gastar por cada partido durante las campañas electorales.

9- Reducción de las campañas electorales
Una de las formas de acotar gastos es limitar el tiempo de campaña para cada elección. No es posible que cuando falta más de un año de gobierno haya partidos que ya hacen campaña por sus candidatos.
Esto genera un aumento del gasto y trae problemas de gobernabilidad a las instituciones.

10- Publicidad de los gastos y fondos de las campañas políticas
Es necesario que la gente pueda confiar en que sus representantes no se encuentran atados a los intereses de quienes financiaron sus campañas. Los países más desarrollados democráticamente exigen férreos controles a sus partidos políticos acerca del origen y destino de sus fondos.
En esta línea ética se inscribió la reforma constitucional imponiendo este compromiso de publicidad en el artículo 38 de la Constitución Nacional. Y Santa Fe no puede estar ajena a esta conducta.

11- Regulación de lobbies
Los grupos de presión y los factores de poder (empresarios, trabajadores, cultos, minorías, etc.) tienen todo el derecho a reclamar mejoras sectoriales a través de todo tipo de reclamos ante los representantes del pueblo.
Sin embargo, la falta de una adecuada ley que regule la forma y las posibilidades de ejercer presión sobre los funcionarios, hace que muchas veces se acuda a prácticas non sanctas para obtener lo peticionado favoreciendo generalmente a los sectores con más poder económico y muchas veces en desmedro de los intereses de la mayoría del pueblo.

12- Regionalización
Nuestra Provincia de Santa Fe, más que ninguna otra provincia argentina, presenta importantes diferencias entre las regiones Norte, Centro y Sur. Es importante que dejemos de negar estas diferencias y busquemos cauces institucionales para construir entre todos una provincia entera y grande.
Para esto deberá estudiarse la posibilidad de conformar organismos regionales que, mediante la unión, acerquen problemáticas concretas a los órganos decisionales.

13- Autonomía plena de las municipalidades de acuerdo a la Constitución Nacional
La Constitución Argentina consagra en su artículo 123, desde el año 1994, la autonomía plena de los municipios.
Desde entonces la Provincia de Santa Fe se encuentra en una situación irregular: pese a ser una de las que más autonomía ha dado históricamente a sus municipios, sigue estando en falta con respecto al mandato constitucional.
Hay que analizar la inmediata concesión de autonomía política y su consecuente autarquía financiera a los municipios, analizándose al mismo tiempo los requisitos poblacionales necesarios para que una población se convierta en Municipio.
Todo esto sin permitir que se licue el poder provincial sobre todo el territorio.

14- Reducción de la cantidad de concejales municipales
Al igual que lo expresado con respecto a los legisladores provinciales es importante replantearse el número de concejales y sus gastos en las municipalidades.

15- Elección distrital (barrial) de los concejales
El concejal es seguramente el representante del pueblo más cercano a la gente. Es ese funcionario que vive cerca de nuestra casa, al que vemos en las calles que recorremos, aquel al que podemos acercarnos como vecinos y llevarle nuestros reclamos concretos.
Sin embargo esta importante figura se halla expuesta también a una crisis de representación y a la problemática ya mencionada de la lista sábana.
Para ello es fundamental volver a pensar en la elección de un concejal por barrio, domiciliado en el mismo, cercano a la gente.

16- Asegurar los caracteres esenciales del voto (universalidad, intransferibilidad, igualdad, secreto)
Para que la reforma en la forma de hacer política sea posible es necesaria una participación transparente y robusta de la ciudadanía. Para ello es imprescindible asegurar los rasgos de un voto verdaderamente popular.

17- Asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos electivos para varones y mujeres
Para mantenernos dentro de los criterios nacionales que apuntan al cambio de una cultura excluyente debemos mejorar las leyes de cupo femenino y posibilitar no sólo dentro del Poder Legislativo sino también dentro del Ejecutivo y del Judicial el acceso igual de varones y mujeres.

18- Ampliar las formas semidirectas de democracia
Una democracia fuerte no tiene miedo a los votos, por el contrario convoca frecuentemente al pueblo para opinar, no sólo a través de encuestas más o menos manipuladas, sino en elecciones donde se decidan las modificaciones a su realidad.
En este sentido deben ser urgentemente estudiados distintos mecanismos tales como el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular, el veto legislativo popular y la revocatoria popular de mandatos.


DOMINGO JOSÉ RONDINA

El problema del plazo en el amparo. La Constitución Nacional contra la ley 16986



¿Cómo debe computarse el plazo en el amparo?

Según el art. 2, inc. e) de la ley 16.986, que reguló esta institución nacida pretorianamente de la Corte Nacional en 1957:
“2. La acción de amparo no será admisible cuando: e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.”
Sin embargo se considera que cada nuevo acto lesivo (cada nueva norma inconstitucional en esta sinfonía de decretos agraviantes) ‘resucita’ el plazo.
En el momento del corralito financiero, ante la avalancha de amparos, la Corte, sin abrir juicio acerca de cuál era el plazo, alargó los tiempos mediante un ingenioso sistema: declaró inhábiles los días 18 a 22 de febrero, “sin perjuicio de la validez de los actos procesales cumplidos o que se realicen”.

¿Es escaso el plazo de 15 días? Así lo entiende toda la doctrina y gran parte de la jurisprudencia. Desde el caso “Ruffolo” (anterior a la reforma) la Corte entendió que el plazo no podía impedir el ejercicio de derechos constitucionales (Fallos:307:1054).
En este fallo el dictamen del Procurador concluyó: “V.E. tiene dicho que la aplicación de los preceptos procesales, no puede exceder de una manera irrazonable los limites que impone el respeto de aquella esencial garantía, la cual requiere se brinde a los interesados ocasión adecuada para ser escuchados en sus razones (F. 292: 211)) pues si bien el contenido de las normas rituales posee su reconocida importancia, que exige su riguroso cumplimiento, su desnaturalización, su sobredimensionamiento por encima de su razón de ser, termina por convertir a esos imprescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes a frustrar el derecho constitucional del debido proceso.”
La Corte en voto único y de conformidad con dicho dictamen, interpretó que “si bien las cuestiones de orden procesal, aun regidas por leyes federales, no autorizan la intervención de esta Corte por la vía excepcional utilizada (Fallos: 299:186; 300:866; causa R. 372 “Riffolo Basilotta, Fausto R.“, fallada el 15 de mayo de 1984, y sus citas) , en la especie debe hacerse excepción a tal principio, pues, como lo destaca el señor Procurador General con fundamentos que esta Corte comparte, los jueces de la causa han desnaturalizado en forma inaceptable la norma procesal que fija la fecha a ‘partir de la cual debía computarse el plazo de 15 días para la presentación de la demanda. En efecto, el art. 20, inc. e), de la ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince dias habiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”, criterio que en resguardo del derecho de defensa del interesado, exige que el plazo se cuente a partir del momento en que el accionante pudo objetivamente conocer la norma legal que considera lesiva, que no es otro que el de su publicación en el Boletín Oficial y no a partir de la promulgación de la misma”.
Más aún: la misma Corte de la Nación, en el fallo “Video Club Dreams c/ Instituto Nac. de Cinematografía” (06/06/1995), entendió que había que interpretar con flexibilidad ese plazo, para que una mera cuestión procesal no impida ejercer derechos constitucionales.
Veamos algunos de los párrafos más importantes de la Corte en ese leading case:
“En efecto, en cuanto al punto de partida del plazo de 15 días, que establece el art. 2, inc. e), de la ley 16.986, debe recordarse que se trata de una cuestión de índole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza ­­en principio­­ la intervención de esta Corte por la vía excepcional utilizada (Fallos 310:2937; 312:1332, entre muchos otros). En el caso, no corresponde apartarse del señalado principio ­­a efectos de considerar el inicio del plazo de 15 días citado­­ pues el a quo pudo razonablemente entender que "el acto [de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione...] fue ejecutado" (arts. 1° y 2°, inc. e), con la intimación efectuada por la demandada mediante el acta. de fs. 2 y no ­­en cambio­­ con el mero dictado de las normas generales en las cuales la intimación tuvo sustento.”
(consid. 4º de la mayoría y 4º del Voto de los doctores Petracchi y Bossert)
“Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se ha señalado que ni el inc. d), "in fine", ni el inc. e) del art. 2 de la ley 16.986, pueden constituir una valla infranqueable a la tarea judicial de estudiar la concordancia del acto impugnado con la Constitución Nacional. Máxime si se considera que con la acción incoada no se enjuicia un acto único del pasado sino una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de promover la acción y también en el tiempo siguiente (dictamen del Procurador General subrogante compartido por este tribunal en Fallos 307:2174). Ese criterio resulta confirmado por los nuevos textos constitucionales, que autorizan expresamente a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de las normas fundantes del acto o la omisión lesiva (art. 43, párr. 1°, in fine).”
(consid. 4º del Voto del doctor Belluscio)
“4. Que el tribunal cuya sentencia fue objeto de apelación ante esta Corte, resolvió al respecto que: "el plazo para interponer el amparo debe computarse desde la intimación al actor, puesto que, en esa oportunidad, se concretó el real perjuicio que ahora se pretende evitar" (confr. el consid. III). El inc. e) del art. 2° de la ley de amparo establece que la acción no será admisible cuando: "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse".
5. Que esta Corte sostuvo que el resguardo del derecho de defensa exige que el plazo se cuente a partir del momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la ley impugnada, que no es otro que el de su publicación (Fallos 307:1054). De acuerdo con dicho criterio, pareciera "prima facie" que el amparo no podría prosperar, puesto que, como destaca el voto disidente del fallo apelado, cuando la demanda fue interpuesta ya habían transcurrido varios meses desde la publicación de los decretos cuestionados. Más aún, el demandante no sólo había podido objetivamente conocerlos, sino que además lo había hecho efectivamente, pues se inscribió en el registro creado en cumplimiento de sus disposiciones, con una antelación también superior a los 15 días respecto de la presentación de la demanda. Todo ello conduciría, a criterio del apelante, a la descalificación de la sentencia apelada por arbitrariedad.
6. Que, sin embargo, la cámara ha realizado una interpretación posible de la norma en cuestión que, además, no necesariamente se contradice con lo resuelto por esta Corte en Fallos 307:1054. Ello es así, pues el amparo fue reconocido contra todo acto que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos tutelados por la Constitución, los tratados y las leyes (art. 43, Constitución Nacional y 1°, ley 16.986). La cámara pudo, por lo tanto, entender válidamente que lo que en forma actual lesionó los derechos del actor fue el acto del Instituto Nacional de Cinematografía por el cual se lo intimó a regularizar su situación, bajo apercibimiento de aplicación de las penalidades previstas en la legislación vigente, y que a ese acto se refiere también el inc. e) del art. 2° de la ley, cuando ordena que el plazo de 15 días se cuente "a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse" (confr. también lo decidido por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa V.94.XXVI "Video Club Sabbas c. Instituto Nacional de Cinematografía", considerando IV del voto de la mayoría. Lo cual no enerva de por sí la consiguiente impugnación de los decs. 2736/91 y 949/92, en la medida en que la intimación constituye un acto de aplicación de ellos.
7. Que es razonable afirmar, entonces, que en la economía de la ley de amparo existe una distinción entre acto y norma en la cual se sustenta el acto. Sin perjuicio de lo actualmente dispuesto por el art. 43 de la Constitución, el inc. d) del art. 2° de la ley de amparo es claro en este sentido cuando declara que la acción no será admisible si la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Y la diferenciación referida ha sido también tenida en cuenta en la sanción de la reforma constitucional pues, según el citado art. 43, "En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".
10. Que, por las razones manifestadas, el modo en que se resuelve este punto no importa contradicción con lo decidido en Fallos 307:1054; sobre todo si se tienen en cuenta las particularidades en las que se inscribió ese pronunciamiento. Se trataba de la impugnación, por la vía del amparo, de la ley 23.115 que determinó que a partir de su promulgación quedarían anuladas de pleno derecho todas las denominadas confirmaciones de profesores universitarios y los beneficios de la estabilidad en el cargo obtenido por aplicación de una ley del gobierno de facto. El tribunal consideró arbitraria la sentencia de cámara que había computado el término del art. 2°, inc. e) desde la promulgación de la norma y sostuvo que el derecho de defensa del interesado "exige que el plazo se cuente a partir del momento en que aquél pudo objetivamente conocer la ley 23.115, que no es otro que el de su publicación" (consid. 4° "in fine"). En tales condiciones, el criterio que ahora se pretende esgrimir para rechazar la acción de amparo, fue sostenido con la finalidad contraria, en un caso en el que sólo se impugnaba un acto de alcance general de efectos aparentemente automáticos. Todo ello entraña relevantes diferencias que impiden la mecánica aplicación al presente de la regla sobre cuya base se resolvió el caso registrado en Fallos 307:1054.”
(Del voto del doctor Boggiano)
“Esta Corte subrayó con especial énfasis, que es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales (Fallos 239:459; 241:291 y 307:2174).
Por lo demás, cabe advertir que el escollo que importa el art. 2° inc. e), de la ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias (confr. dictamen del Procurador General subrogante en Fallos 307:2174).”
(consid. 5º de la Disidencia parcial del doctor Moliné O'Connor)

La Reforma Constitucional de 1994
Si bien el amparo no estaba escrito en la Constitución, lo regulaba la ley 16986 de 1966.
Cuando en 1994 se realiza la reforma de la Constitución en nuestra ciudad, se consagra el amparo en el artículo 43. Sin embargo no se le fija plazo para presentarlo. Por ello la mayor parte de la doctrina considera que el plazo ha quedado derogado. Y esto por dos razones: primero, por superioridad normativa de la Constitución sobre una ley; segundo, porque la reforma fue posterior a la ley, y un viejo principio del derecho enseña que “la ley posterior deroga a la ley anterior” (lex anterio posterio derogat).

CONCLUSIONES
Un plazo, como señaló la Corte, no puede obstruir el reclamo de lo que es justo ya que “es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales”.
O, como señalara el Dr. Boggiano en su disidencia en la causa ‘Feliceti’:
“12º) Que, en consecuencia, el remedio intentado configura una vía apta para la salvaguarda del derecho a la doble instancia reconocido por una norma internacional de rango constitucional, por lo que la alzada no pudo desestimarlo con fundamento en razones de índole procesal, soslayando que se hallaba implicada la tutela de derechos humanos de jerarquía superior. El excesivo apego a las formas puede producir, en la especie, la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (doctrina de Fallos: 197:426; 243:467; 313:630).”

Contra discriminación, igualdad


Principio de Igualdad y ley 23592

Según Joaquín V. González la igualdad puede dividirse en natural, civil y política.
La igualdad natural es la que surje de la propia esencia del hombre y consiste en el deber de emplear nuestra libertad en desarrollar nuestra propia naturaleza y en el derecho de no ser impedidos en este desarrollo. Recordamos como ejemplo la Declaración de la Independencia Norteamericana que luego inspiraría el manifiesto de nuestros patriotas: "Sostenemos esta verdad como evidente por sí misma: que todos los hombres han sido creados iguales."
La igualdad civil es el goce por todos los ciudadanos de los derechos civiles en una sociedad determinada.
La igualdad política consiste en la posesión que todo el pueblo tiene sobre los derechos de participación en la designación del gobierno y en la formación de la ley.
La constitución de Estados Unidos, fuente indudable de Alberdi, no contempló derechos. Recién la decimocuarta enmienda dijo que "la protección de las leyes es igual para todos". Esto se funda en las contundentes palabras de Hamilton que hoy, en medio de una avalancha de derechos otorgados legalmente, es oportuno recordar: "Las declaraciones de derechos no sólo son innecesarias sino hasta peligrosas. Contienen excepciones a poderes no concedidos ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? ¿Para qué decir que la libertad de prensa no sufrirá menoscabo si en ninguna parte se autoriza a hacerlo? Pero esto sí dará pie a hombres con tendencias usurpadoras para que discutan qué es libertad de prensa y qué no, dirán que la constitución dice no menoscabar lo cual indica que si se puede reglamentar, etc." (El Federalista 84 de 1788).
Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han sabido combatir el temor de Hamilton dando cabal sentido a los textos constitucionales.
Nuestro art. 16 en cambio, con notable mesura, ha consagrado el principio de igualdad formal, ante la ley. El 2do. párrafo del art. 37 y el 1ero. del inc. 23 del art. 75 consagran ahora la igualdad real, tan olvidada por el legislador que fue necesario recordársela, y se basa en dos importantes antecedentes:
- La const. italiana (art. 3)
- Las const. prov. entre ellas la de Santa Fe (art.8)
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo a la corte estadounidense, fue formando con el tiempo una jurisprudencia clarificadora del concepto de igualdad. Así se ha impuesto la conocida frase que reza: "Igualdad es tratar igual, a los iguales, en iguales circunstancias"
Pero con todo este arsenal de argumentos no alcanzó. Y hubo que consagrar legalmente la igualdad. Y así se hizo con la ley 23592, conocida como la ley antidiscriminatoria.
La igualdad es propia de la naturaleza de los hombres y la ley sólo la reconoce. Los hombres son iguales al nacer y por ello el legislador ha de reconocerles iguales derechos. Es la sociedad, es el sistema, quienes van diferenciando y separando a los hombres en el transcurso de la vida.
Pero de nada sirven todos los principios (esto lo sabemos desde Introducción al Derecho) si no van acompañados de sanción. Los particulares, tanto en el ámbito público como en el privado, siguen discriminando por diversas maneras. Este vacío punitorio fue el que la 23592 intentó llenar.
Se trata de una ley técnicamente defectuosa, basada en un proyecto nunca tratado del diputado Cortese y luego retomado por el senador De la Rua. Hay en ella más de buenas intenciones que de correcta legislación. Me propongo analizar los puntos fundamentales de esta brevísima ley, basándome en la doctrina, la jurisprudencia y los debates parlamentarios.
Los principales puntos de esta ley son:
1 - En el primer párrafo del art. 1 habla de impedimento, obstrucción, restricción o menoscabo del ejercicio pleno de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Entiendo que la referencia a las garantías va dirigida al legislador y no a los particulares pues decimos que garantía es la herramienta para defender el derecho (así el habeas corpus, el juicio previo, el amparo, el habeas data, etc.)
2 - El segundo párrafo del art. 1 refiere a actos u omisiones. Esto de las omisiones es de dificil aplicación, ya que una omisión discriminatoria generalmente consiste en un hacer o en un "no dejar hacer" y así raramente encontraremos un supuesto puro de omisión.
3 - La ley no distingue entre particulares y Estado, poir lo tanto es de aplicación a ambos. En el debate parlamentario un grupo de legisladores, encabezado por el diputado Garay, sostuvo que debía aplicarse sólo al Estado intentando consagrar el derecho de los particulares a discriminar si eso sirve a su actividad económica. Esta actitud discriminatoria del legislador fue rechazada por todos los bloques, pero, hoy en día, vemos que el mayor problema se da con los particulares. Así los avisos clasificados siguen pidiendo "señoritas sólo de excelente presencia", o "personas de no más de 28 años". Así las publicidades siguen anunciando que "los gordos no son felices. El que lo dice miente." o "la única confitería para gente exclusiva".
Ronda en el ambiente un espíritu discriminador. La sociedad se entera cada tanto cuando algo explota, cuando no dejan entrar a un famoso jugador de fútbol a un boliche por ser negro, o cuando un empresario despide a un empleado sólo por tener SIDA.
El diputado Garay hizo escuela: los particulares discriminan y es muy dificil probar esa discriminación porque, a diferencia del ámbito público, las pruebas son poquísimas.
4 - El segundo párrafo del art. 1 dice que se tendrán particularmente en cuenta las discriminaciones fundadas en raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial (se incluye en ideología), sexo, condición social, posición económica (incluida en condición social) o caracteres físicos. Hay que reconocer que la enumeración (de carácter aparentemente taxativo) es demasiado amplia, pero este es un defecto menor, siempre preferiblew a una enunciación demasiado escueta.
5 - El art. 2 eleva en un tercio el mínimo y en un medio el máximo (sin superar el tope de la especie de pena) en todo delito que se cometa por persecución u odio (elemento subjetivo de dificil demostración) con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Además de lo dicho sobre el odio podemos agregar que el objeto de destruir es de dificil prueba. ¿no podrán alegar quienes volaron la AMIA y la Embajada de Israel que su objeto era llamar la atención de la comunidad internacional o era una represalia por otros ataques pero que no intentaban eliminar al pueblo judío?
6 - El primer párrafo del art. 3 castiga con prisión de un mes a 3 años a quien integre una organización o haga propaganda basándose en ideas de superioridad racial, religiosa, étnica o de color, con el objeteo de justificar o promover la discriminación. La pena prevista es muy escasa lo que resta poder disuasivo a la norma, pese a la magnitud del daño que puede causarse mediante este accionar. Téngase en cuenta que el abandono de personas simple está penado con 6 meses a 3 años (106) y aquí no se abandona a una persona... se invita a perseguirlas, no sólo en su vida y bienes sino en su integridad psíquica y moral.
7 - El segundo párrafo del art. 3 aplica igual pena a quien aliente o incite a la persecución o al odio con motivos raciales, religiosos, nacionales o políticos. Esta pésima regulación del instigador choca con el art. 209 del código penal que, al mismo accionar (instigación a cometer delitos), aplica pena de 2 a 6 años.
La CSJN después de esta ley ha aclarado más su concepto de igualdad, así ha dicho: "Hay igualdad si se da un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria u obedezca a razones de indebido privilegio o se traduzaca en una ilegítima persecución." (Liebau-1992). Pero no podemos olvidar que la misma Corte, en 1991, negó la personería a la Comunidad Homosexual Argentina, alegando que no había discriminación sino un interés sustancial del Estado comprometido (del voto del Dr. Barra). LA Corte olvidó que los intereses del Estado pueden también ser discriminatorios.
Concluyendo: desde el 23 de agosto de 1988 tenemos una ley que intenta detener la furia discriminadora. El entonces diputado Ruckauf, reconoció los errores del proyecto pero dijo que se subsanarían mediante un nuevo proyecto que más adelante se comprometía a redactar. La doctrina jurídica es muy poco lo que ha dicho sobre el tema, cuando deberíamos ser conscientes de que ya no alcanza con hablar de una igualdad ficticia sino consagrarla, defenderla y, con actitudes pluralistas demostrar la insensatez de quienes pretenden negarla. Como hombres del derecho esta es otra de nuestras misiones.

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ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Ley N° 23.592
Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
Sancionada: agosto 3 de 1988
Promulgada: agosto 23 de 1988
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley:
ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Art 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.
(Artículo incorporado por art.1° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art 5°.- El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.
En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia."
(Artículo incorporado por art.2° de la Ley N° 24.782 B.O. 03/04/97).
Art. 6°.- Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.
(Artículo sustituido por 1° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
Art. 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. JUAN C. PUGLIESE - VICTOR H. MARTINEZ - Carlos A. BRAVO - Antonio J. MACRIS. (Artículo renumerado por art. 2° de la Ley N° 25.608 B.O. 8/7/2002).
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRES DIAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO.



Datos – Persona: una relación inescindible. HABEAS DATA


El rastro de tus datos. 



DAMELOS YA
La figura del habeas data ha sido regulada constitucionalmente como una subespecie de amparo, en razón de que los convencionales constituyentes intentaron introducir una garantía no prevista por la declaración de necesidad de la reforma constitucional. Sin embargo, el objeto sobre el cual recae y el bien jurídico que tutela son claramente diferentes a los del amparo.
Este último es una garantía genérica para todos los derechos no tutelados por otro medio, el habeas data es una garantía específica cuyo objeto son los datos personales y cuyo bien jurídico tutelado es el derecho de autodeterminación informativa.
Esta especialidad de la garantía de habeas data hace imprescindible una regulación procedimental propia acorde a la finalidad del instituto.


OBJETO Y BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es importante diferenciar el objeto de la garantía del derecho que ésta tutela. En el habeas data el objeto son los datos bancarizados referidos a personas físicas o jurídicas, sobre ellos recae la mirada del accionante. Podemos definir dato de la siguiente manera: toda información susceptible de tratamiento informático que se vincula a una persona de manera inescindible.
Por su parte el bien jurídico tutelado es esta inescindibilidad dato-persona, por la cual el dato no debe independizarse de la persona a que refiere, lo cual sólo se asegura si el individuo presta su consentimiento para la tenencia y transferencia de sus datos, consentimiento que será pleno si se conoce quién y con qué finalidad tendrá los datos. Esto surgiría de la misma expresión habeas data, ya que ‘tienes tus datos’ implica que el dato, como emanación de la personalidad, no puede salir de la esfera del control personal.
Así entendemos la autodeterminación informativa como aquel derecho consistente en la facultad que tiene toda persona para decidir todo lo que afecte la mencionada vinculación con sus datos. Cada individuo puede determinar cuándo y a quiénes considera conveniente revelar o permitir la transferencia de datos sobre su persona, conociendo la finalidad con que éstos serán utilizados.


CLASES
Proponemos una clasificación de los subtipos del habeas data tomando como base la sugerida por la doctrina más importante[1]:
1) INFORMATIVO-EXHIBITORIO: se limita a recabar la información bancarizada referida al accionante o a aquellas personas de las cuales éste es representante necesario.
2) INFORMATIVO-FINALISTA: busca conocer para qué y para quién se registraron los datos.
3) EXHIBITORIO-AUTORAL: trata de constatar quién recolectó la información, de qué fuente proviene el dato bancarizado.
4) ADITIVO: se propone añadir información faltante, cuando los datos son incompletos.
5) ACTUALIZADOR: para actualizar información que en algún momento fue correcta pero ya no lo es.
6) RECTIFICADOR o CORRECTIVO: que corrige información errónea (parte cierta y parte falsa) o falsa.
7) RESERVADOR: que vela para que se mantenga la confidencialidad de determinados datos.
8) CANCELATORIO o EXCLUTORIO: borra la llamada ‘información sensible’, que podría prestarse a tratamientos discriminatorios en perjuicio del principio de igualdad.
A estas clases consideramos imprescindible, teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado, agregar una novena clase
9) SUPRESIVO: ordena la eliminación de datos recolectados sin autorización expresa del titular, cuando este consentimiento fuese imprescindible.


LÍMITES
Atendiendo al bien jurídico tutelado y tomando en cuenta los subtipos propuestos sintetizaremos los límites que, a nuestro entender, encuentra la acción de habeas data:


I. Actividades de inteligencia tendientes a prevenir delitos tipificados penalmente. Aquí es lógica la exclusión del consentimiento y correlativamente la de toda forma del habeas data.
II. Información sobre actividad económica y financiera. La exclusión se funda en la necesaria seguridad del tráfico mercantil. En este caso no cabría la posibilidad de que se plantee habeas data supresivo ya que no es necesario el consentimiento de la persona para bancarizar los datos estrictamente referidos a esta actividad.
III. Frente a los bancos de acceso público y gratuito no se justificaría el habeas data informativo-exhibitorio.
IV. Los bancos mantenidos por personas físicas con fines absolutamente individuales, no serían objeto de ninguna clase de habeas data, salvo que en algún momento brindasen cualquier tipo de informe.
V. Con relación a los medios periodísticos el texto constitucional es claro: pueden plantearse todos los subtipos de habeas data, salvo el exhibitorio-autoral; lo único que escapa al conocimiento del individuo mediante esta acción son las ‘fuentes’ de donde los datos provienen.


DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE AMPARO
Lesión.
El acto lesivo de la autodeterminación informativa se configura al bancarizarse datos personales sin consentimiento del titular, salvo en los casos donde éste no fuese necesario. También cuando se da a los ya bancarizados una finalidad distinta a la autorizada por la persona.
Asimismo sería acto lesivo la consignación de datos falsos, discriminatorios o meramente erróneos .
Como omisión lesiva se presenta la falta de actualización de los datos.
En cuanto a las acciones lesivas, a diferencia de los derechos tutelados por el amparo, la autodererminación informativa sólo es susceptible de ser lesionada y no alterada, restringida, o amenazada.


Medio más idóneo.
Por ser una garantía específica la acción de habeas data no encontraría una vía más idónea que ella para proteger la autodeterminación informativa.


Particulares.
Son sujetos pasivos de esta acción si poseen bancos de datos destinados a proveer informes o, si pese a no tener ese destino, en algún caso los proveen.


Bancos de datos públicos.
Esta expresión ha de entenderse como haciendo referencia a todos los bancos de datos manejados por entidades públicas de cualquier nivel, y su fundamento no sólo surge claramente del artículo 43 sino que es una clásica derivación del sistema republicano de gobierno.


Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
En el habeas data no es necesario acreditar un proceder arbitrario o ilegítimo, puesto que procede incluso frente a la mera consignación errónea de datos o sólo para conocer datos consignados en bancos que no son de acceso público y gratuito.[2]


Inconstitucionalidad.
En el amparo se prevé la posible declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos. A nuestro entender esto se extiende al habeas data. Si una norma ordenase la confección de un registro que contenga datos sensibles, los registrados pueden pedir su supresión pero para ello previa e imprescindiblemente habrían de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma.


Procedimiento.
Por todo lo dicho el habeas data, en su campo, prevalece sobre el amparo y requiere un procedimiento específico, a este efecto aportamos las consideraciones anteriores.
No creemos aplicable el procedimiento del amparo normado en la ley 16.986, básicamente porque los requisitos de inadmisibilidad de su artículo 2 o han sido derogados por la reforma constitucional o no se compadecen con la figura en estudio.
Proponemos, hasta que la ley establezca un procedimiento específico, el normado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 498 y el regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en sus artículos 413 a 415. Esto es: procedimiento sumarísimo en virtud de requerir el máximo de celeridad de trámites.


CONCLUSIÓN: SABER Y OCULTAR
Para concluir con el trabajo planteado proponemos resaltar nuevamente la relación que pone nombre a este trabajo, enfatizando el inseparable vinculo que debe existir entre el dato y la persona de la cual emana.
Por ello es muy útil separar el objeto del resguardo constitucional y el bien que jurídicamente protege el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional.
A partir de esto es que desarrollamos los distintos supuestos de “Habeas Data” y los límites que doctrinariamente, por ahora, y legalmente en un futuro, se imponen a la figura estudiada.
A manera de cierre de la ponencia se trabajó sobre los aspectos prácticos – procesales del habeas data, partiendo de una diferenciación natural y necesaria del amparo, proponiendo para el primero un trámite específico que surgiría de la necesidad de rapidez y celeridad del trámite para el instituto.
A partir de estos humildes e incompletos aportes, pretendemos demostrar nuestra satisfacción por la introducción con rango constitucional en nuestro derecho, de este tipo de garantías que permiten al individuo llegar a una protección integral de su persona.
Queda en manos del legislador la tarea más ardua: consagrar una regulación infraconstitucional que permita la adecuada utilización de esta importantísima garantía. Mientras tanto es tarea de los jueces instrumentar lo necesario para efectivizar esta garantía totalmente operativa.
Terminemos con una frase de Meján que nos parece muy adecuada a todo lo planteado: “El hombre presenta una dualidad de tendencias instintivas: por un lado tiene necesidad de saber y por otro de ocultar.”[3] El habeas data debe servir para ambas: para que podamos saber lo que es necesario saber y ocultar lo que creemos prudente ocultar.




[1] SAGÜÉS, Néstor Pedro y SERRA, María Mercedes; “Derecho Procesal Constitucional”: SAGÜÉS, Néstor Pedro; “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I; BIDART CAMPOS, Germán José; “Manual de la Constitución Reformada” Tomo II.
[2] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA IV Galli, Pérez Cortés, Uslenghi "Gaziglia, Carlos Raimundo y otro c/ B.C.R.A. y otro s/ amparo ley 16.986" Causa: 41.354/94 04/10/95.
[3] MEJÁN, Luis Manuel; citado por BASTERRA, Marcela en DJ 8/9/99, “Habeas data: derechos tutelados”, pág. 79.

El cuento del tío en el cuarto oscuro.


2001
Éstas son épocas difíciles, épocas de alto descreimiento en la política, épocas donde la gente elige no ir a votar, anular el voto o hacerlo en blanco.
Si sumamos la deserción a los votos negativos podemos decir que 1.220.850 santafesinos (el 55%) eligieron contra el sistema y/o contra los personeros de este sistema. En nuestra ciudad de Santa Fe, del total de electores (259.339) asistió el 64,14%, un piso histórico.
A partir de esto habrá que repensar el sistema político. También hay que volver a analizar, sin miedos, el sistema electoral. Es probable que, a dieciocho años de la recuperación de la democracia, cuando ya vota una generación que nació y vivió en democracia, haya que cambiar algunas cosas. En mi caso soy partidario del voto voluntario (aunque actualmente la Constitución Nacional no lo permite) y enemigo de la ley de lemas que traslada la interna al poder y provoca confusión en el electorado.

Sin embargo eso debería ser motivo de un análisis más detallado.
Hoy quiero llamar la atención sobre un asunto indignante: la estafa a los votantes que se vivió en nuestra Ciudad y en la vecina Rosario.
La mayoría de los santafesinos que votaron contra el sistema dicen que están contra el sistema porque fueron estafados por los políticos, porque se sienten defraudados, porque les mintieron.
La mentira mayor ha sido siempre la diferencia entre lo que prometen y lo que luego hacen (bien lo saben quienes votaron a la Alianza).
Pero lo que no se había visto hasta hoy fue que nos hagan el cuento del tío desde el momento mismo en que emitimos el voto.
Eso fue lo que hizo el sublema “Ahora Reales Ideas” que encabezaba un desconocido Strandz e integraba el lema “Frente Polo Social” del padre Farinello, que se proponía como renovación ética.
Pusieron en grandes letras las iniciales ARI aprovechando que el partido de Lilita Carrió (Argentinos por una República de Iguales) no podía hacerlo y ni siquiera hicieron campaña (la campaña la hacía Carrió por ellos).
Y obtuvieron más de 10000 votos. Votos que iban dirigidos a la Carrió. Se advertía en los escrutinios la boleta de Piccinini con la de Strandz.
El que suscribe no coincide con la Dra. Carrió en casi nada, pero no puedo soportar la estafa que hemos presenciado en silencio.
Todos estos votos travestidos hicieron que hoy el Sr. José Luis ‘Narigón’ Yódice llegue a una banca en el Concejo Deliberante. Llega gracias a una estafa cívica y no se pone colorado.
Cuando en los días previos vi la boleta en cuestión pensé que sólo iban a poder engañar a dos o tres abuelos. Pero los números (y las historias que se escuchan) demuestran que lograron engañar a gente de todas las edades, de todos los barrios, con distintos grados de instrucción, etc.
Esto tiene responsables: el Sr. Strandz y toda su lista que forjaron a sabiendas un fraude histórico; el Sr. Yódice, que aprovechó las consecuencias de esta estafa (si no es que la organizó); los candidatos del PSA (ARI auténtico) que no supieron frenar de otras maneras este hecho y hoy están suficientemente castigados; la Junta Electoral que permitió esto contra todas las disposiciones del Código Electoral que prohíbe boletas que lleven a confusión a los votantes.

¿Qué hacer? ¿Aceptar la avivada?
Cómo constitucionalista me limitaré a dar sugerencias institucionales, los escraches y otras protestas quedan reservadas a quienes fueron engañados.
1º - Los ciudadanos efectivamente engañados deberían iniciar acciones judiciales para impedir la asunción del Sr. Yódice (amparos, medidas autosatisfactivas, etc.).
2º - Promover las acciones penales que pudiesen corresponder contra los responsables (por defraudación, por atentados contra la ley de defensa de la democracia, etc.)
3º - El Concejo Deliberante de la Ciudad, como órgano soberano respecto a sus miembros, no debe aprobar el título del Sr. Yódice. En efecto, el artículo 39, inc. 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, atribuye al Concejo la facultad de juzgar la validez de la elección de sus miembros. Lo ocurrido respecto al ‘ARI trucho’ es motivo suficiente para no aceptar la elección del Sr. Yódice.
Si el nuevo Concejo, como yo creo, tiene dignidad suficiente y autorrespeto, deberá dar su primera muestra a la hora de juzgar el título de Yódice.

En conclusión: queda en manos de nosotros y de los políticos, construir un sistema distinto. Pero no permitamos que nos vuelvan a burlar, que se premie la estafa. Es sabido que hay políticos que no saben perder, pero ahora descubrimos que también hay políticos que no saben ganar.

Un hito jurisprudencial en materia de amparo en Santa Fe




Preclusión de la declaración de inadmisibilidad y reenvío.
Derecho Procesal Constitucional
Ley de Amparo de la Provincia de Santa Fe 10456
El Caso ‘Cernotto’


La cuestión de fondo versa sobre un presidente comunal destituido de su cargo por la Comisión Comunal. Sin embargo, más allá del interés que pueda suscitar el caso que fuera fallado favorablemente por primera instancia, lo que deseamos destacar son dos importantes puntos procesal-constitucionales resueltos por una Cámara Santafesina.
La causa que estudiamos se caratula “Cernotto, Agustín c/ Comisión Comunal de Franck s/ Amparo” (expte. en Cámara 154/2001), fallada sucesivamente en fechas 11/07/01 y 02/08/01 (Resolución Nº 127, Folio 272, Libro 40A - Resolución Nº 134, Folio 286, Libro 40A) por la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la Circunscripción Judicial Número Uno.
La Cámara, manteniendo una ya consolidada jurisprudencia, se expidió también sosteniendo que la inadmisibilidad sólo debe ser declarada excepcionalmente, cuando es evidente la falta de razón o de pruebas, o cuando la pretensión es de aquellas que en Derecho Constitucional denominamos ‘baladíes’ o ‘ridículas’.
Pero por lo pacífico de la doctrina no analizaremos el tema de la inadmisibilidad, sino los otros dos asuntos ya que, tanto respecto a la preclusión de la inadmisibilidad como respecto al reenvío, no hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales en nuestra Provincia.

La preclusión del plazo del art. 6 de la ley 10456
En el art. 6 de la ley 10456, el plazo para que el juez declare inadmisible un amparo es de dos días: “estos pronunciamientos deben adoptarse dentro de los dos días de promovida la demanda”. Consagra así una nulidad virtual para los autos de este tipo pronunciados posteriormente.
En el caso la demanda de amparo había sido interpuesta en fecha 14/06/01 y se decretó la inadmisibilidad en fecha 21/06/01 (habiendo el apoderado suscripto libro de asistencia todos los días).
Sin embargo, de acuerdo al art. 6, el día martes 19/06/01 se hallaba vencido el plazo para poder declarar inadmisible la acción (si contamos con generosidad sólo los hábiles, pese a que estaba peticionada la habilitación de días inhábiles).
Ante la Cámara planteamos, en nombre del actor, recurso de nulidad del pronunciamiento por vencimiento del plazo y de apelación por los fundamentos del rechazo.
La mayoría de la Cámara (Müller – Depetris) entiende que:
“En lo atinente al recurso de nulidad vemos que el recurrente lo sostiene alegando en lo principal, que su admisibilidad se impone por haberse pronunciado el juez a quo sobre el rechazo in limine de la acción, fuera del plazo que concede el art. 6 de la ley 10456, o sea, cuando la oportunidad para ello ya había caducado.
Ante ello, como esta posible falta es susceptible de revisión y reparación por la vía del recurso de apelación, entendemos que este último adquiere preeminencia sobre el de nulidad, evitándose con ello la extrema sanción de la ineficacia procesal.”
Sin embargo, en el marco del recurso de apelación, la mayoría considera que:
“...el remedio impugnatorio en examen debe ser admitido.
Que en efecto, ello es así: a) porque si la facultad del juez para rechazar in limine un amparo, se halla delimitada expresamente en el art. 6 de la ley 10456. Aquí, al haberse producido tal extremo luego de sucedido el plazo acordado legalmente para ello, tal circunstancia abona lo expuesto con base en el principio procesal de preclusión, ya que al haber cesado por el transcurso del tiempo el derecho para ejercitar aquella, magüer lo que se indique, no puede el inferior por su extinción, por su consumación darle vida a una facultad procesal ya agotada”
Los fundamentos de la Sala, aunque dice que no corresponde considerar el recurso de nulidad, suenan evidentemente a fundamento de nulidad, ya que no otra es la sanción para las facultades ejercidas a posteriori de la preclusión de una facultad.
Vale también destacar que, si bien suscribe el decisorio de la mayoría, el Dr. Drago lo hace por fundamentos propios y manifiesta:
“Que respecto a la caducidad en la facultad de rechazo ‘in limini’ de la demanda, sostenida como agravio por el recurrente (fs. 189/202), pese a no constituir fundamento idóneo del recurso de nulidad (arts. 361 y 126 ley 5531, arts. 13 ley 10456), a criterio del suscripto resulta una impugnación procedente dentro del recurso de apelación, atento a que se trata de una atribución del juez limitada en el tiempo, específicamente un plazo de dos días a partir de la promoción de la demanda (arts. 6 ley 10456), vencido el cual precluyó dicha potestad (arts. 70 CPC Y C ) ; razón por la cual, interpuesta la demanda el 14 de junio de 2001 (fs. 187 vto.) , resultó improcedente el rechazo in lime del 21 de junio de 2001 (fs. 188 ) , pronunciamiento recurrido y aquí examinado, que deberá revocarse, bajándose los autos para el proveído del escrito de fs. 176/187 vto.”
Consideramos válidas algunas reflexiones:
La oportunidad del juez para declarar la inadmisibilidad ha caducado, y se debe estar a lo previsto por la mencionada disposición legal fundada en la intención de evitar dilaciones.
Así enseñan Sagüés y Serra (Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1998, págs. 227-228) que: “En cuanto al término que tiene el juez para rechazar in limine el amparo, la ley 10.456 lo ciñó a los dos días posteriores a la promoción de la demanda (art. 6º), con el evidente propósito de evitar dilaciones en el punto. No obstante, si da curso a la demanda, según el art. 7º, en un término menor (vgr., inmediatamente después de presentada), también caduca la oportunidad judicial de desestimar in limine la acción”.
Pero, debemos reconocer, la ley 10456 no establece sanción expresa a la demora. Pese a ello estamos convencidos de que la solución dada por la Cámara ha sido la acertada, tanto exegética como teleológicamente.
Razones exegéticas: si el incumplimiento del plazo de dos días asignado al juez no tuviese sanción, no hubiera sido necesario que la ley 10456 estableciese plazo alguno. Debemos admitir que hay una clara sanción: la caducidad de la facultad de declarar la inadmisibilidad y la consecuente nulidad del pronunciamiento.
Razones teleológicas: si el amparo es un procedimiento urgentísimo en atención a los derechos que tutela, es necesario que el juzgador actúe con igual premura. Admitir que los amparos se resuelvan cuando el juez lo desee es frustrar el mandato constitucional.
Concluimos así que: la facultad del juez precluye a los dos días (incluidos los inhábiles si se solicitó su habilitación), sin que sea siquiera necesaria la petición de parte.
Sin embargo, entendemos que en una buena práctica procesal, fundada en principios de economía y colaboración, sería conveniente que, vencidos los dos días, se presente un escrito pidiendo se dé por admitida la demanda y se corra traslado de la misma y/o se decrete la cautelar, si fuese el caso.

El reenvío
Por regla general, todo rechazo in limine litis, implica una consideración demasiado decisiva de la causa.
Esto ha hecho pensar a la doctrina que, si la Cámara revoca el pronunciamiento, debe enviar el expediente a otro juez para su reconsideración.
En el caso ‘Cernotto’ se peticionó expresamente el reenvío.
La Sala, por unanimidad, cambia el criterio que históricamente sostuviese, y lo decide así:
“variando el criterio sostenido en otras oportunidades, la desestimación realizada por el juez a quo al emitir opinión sobre el mérito del asunto, torna equiparable tal circunstancia al prejuzgamiento; y frente a ello, en aras de asegurar la correcta función jurisdiccional, el reenvío se impone.
Por todo ello, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la Circunscripción Judicial Número Uno, resuelve: Hacer lugar al recurso de aclaratoria y en su consecuencia el Juez de la Sexta Nominación de lo decidido, proceda al reenvío de la causa al subrogante legal que por orden corresponda.”
Hagamos algunas breves consideraciones:
El reenvío frente a la inadmisibilidad siempre es razonable. Más aún en un caso como el presente, en que el a quo había ingresado peligrosamente en la consideración sustancial del caso.
Enseñan Sagüés y Serra (op.cit. pág. 234): “Para el supuesto de que una cámara revoque el pronunciamiento del juez de primera instancia de ‘rechazo in limine’, resulta sensato entender que deberá remitirse el expediente al magistrado que siga en orden de nominación para proseguir la causa. Ello es así porque el juez de origen se pronunció (erróneamente, es cierto) sobre aspectos esenciales del debate, reputando ‘manifiestamente inadmisible’ a una acción, y ello es equiparable al prejuzgamiento.”
En igual sentido han escrito Jorge Peyrano y Julio Chiappini (El reenvío y el rechazo in limine de la demanda de amparo, Zeus 52-D-169): “¿Qué hacer cuando la alzada revoca la resolución del a quo en cuya virtud éste rechazara in limine una demanda de amparo? Es decir ¿procede el reenvío o, en cambio, se deben remitir las actuaciones al tribunal de origen para que le imprima trámite al asunto y oportunamente lo dirima? No hay duda acerca de que la primera es la proposición correcta. En tal sentido se ha expedido recientemente un tribunal capitalino: “por consiguiente, y en mérito a los antecedentes enunciados, se resuelve revocar la decisión apelada y, toda vez que el juez interviniente ha emitido opinión sobre la procedencia sustancial del amparo, girar el proceso al magistrado que sigue en orden de turno a fin de que continúe la tramitación de la acción deducida”. Y a fe que ello es así porque al decretar el a quo el rechazo ab initio de una demanda de amparo, está formulando un juicio de inadmisibilidad substancial con aptitud más que evidente como para dejar traslucir cuál hubiera sido el criterio en el supuesto de haberse dado curso a la demanda respectiva. No se trata de ser demasiado escrupulosos y de columbrar ‘prejuzgamientos’ en cualquier supuesto. Sí, en cambio, de ser realistas y de no colocar gratuitamente al a quo en el brete de tener que juzgar la pretensión que poco antes había declarado que no merecía siquiera ser tramitada por su destino seguramente adverso.”
Pensar en que el juez de grado que ha dicho “rechazo esta demanda porque es manifiestamente improcedente” puede luego tramitarla correctamente, es una ficción de las innecesarias.
Y aunque este mismo supuesto se dé en muchos otros juicios, en el de amparo, por la magnitud de los derechos en juego y por su sumariedad, es conveniente que el juzgador se encuentre equitativamente predispuesto, ya que lo contrario nos obligará a subir numerosas veces a la Cámara con el consiguiente dispendio de tiempo.
Esta es una garantía para el justiciable pero entendemos que también podría ser solicitado el reenvío por el juzgador si la Cámara le devuelve la causa.
Hay una duda que se impone: ¿si el juez admite la demanda, el demandado podría entender que se ha pronunciado sobre el fondo y es necesario el reenvío?
Esta pregunta es ingeniosa pero encierra un sofisma.
Admitir la causa no implica el mismo grado de anticipación de sentencia que rechazarla. Admitir un amparo es abrir juego al litigante, incluso al que se presupone como equivocado, para no denegar justicia. Por eso siempre promovemos un derecho amplio de postulación. Sin embargo la negativa implica una clara advertencia hacia lo futuro.
Señalemos que el reenvío se efectúa al juez que sigue en nominación, subrogante legal en las circunscripciones donde las MEU asignan por sorteo. Esta previsión de quien entenderá finalmente en la causa puede ser importante para los abogados, más aún teniendo en cuenta que la ley 10456 no admite la recusación sin causa (art. 14).
Finalmente sugerimos que las Cámaras deberían declarar de oficio el reenvío cuando revocan una inadmisibilidad en un amparo.
De lege ferenda entendemos que una modificación de la ley 10.456 debería establecer el reenvío automático en estos casos.
Así como muchas veces debemos comentar fallos cuestionables de nuestra justicia provincial, es satisfactorio hacerlo cuando se hacen avances de esta magnitud que, en definitiva, son hacer justicia.

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LA NOTA EN DIARIO EL LITORAL