RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra: junio 2008

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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

Son impuestos, pero no tienen limite en el 33%

La lupa sobre el 33% 


Proponemos hoy -brevemente- analizar si las ya famosas 'retenciones' son o no son IMPUESTOS y si tienen o no tienen un límite de 33% en la relación mercadería-tributo.
Volvemos a pedir disculpas por la extensión del trabajo, pero el tema merece que lo abordemos seriamente y no con vaguedades.
I – SON IMPUESTOS
I-01- El gobierno nacional ha sostenido a través de voceros oficiosos que 'las retenciones no son impuestos'. De esta liviana afirmación, de la que buscan convencernos reiterándola en cuanto micrófono encuentran, pretenden extraer:
a) que no necesitan ser dispuestas por el Congreso;
b) que no tienen el tope del 33% que históricamente se sostenía como umbral de la confiscatoriedad.
Nosotros vamos a explicar que sí son impuestos y que sí requieren la participación del Congreso. Pero que no tienen el tope del 33%.
I-02- En primer lugar digamos que las 'retenciones' son sólo un eufemismo para referirse a los 'derechos de importación y exportación' de que habla nuestra Constitución Nacional en sus artículos 4 y 75 inc. 1.
Estos 'derechos de aduana' o 'derechos aduaneros' reciben un trato personalizado en la Carta Magna porque ella nace, precisamente, para resolver 5 décadas de guerra civil causada por estos famosos 'derechos portuarios'. Buenos Aires, dueña del puerto marítimo principal, cobraba impuestos a quienes traían mercaderías allí para ingresarlas al país. Pero si bien las mercaderías iban a las distintas provincias, sólo Buenos Aires se quedaba con esos ingresos. Cuando en 1860 se unifica el país se acuerda que estos tributos no se los quede ni Buenos Aires ni se lo repartan las demás provincias en proporción a las mercaderías consumidas o a la población, sino que -como solución salomónica- se le destinan íntegros al entonces nuevo Estado Nacional.
I-03- La palabra 'derechos' es un arcaísmo que vale por 'impuestos'. En tal sentido lo usó la CN. Todo Estado tiene, como atributo de su soberanía, la potestad de cobrar impuestos sobre lo que se hace en su territorio, donde ejerce su poder.
Cobrar impuestos es siempre apropiarse el Estado de algo de los particulares, es una exacción, es una retención.
Si en vez de traer del extranjero una alpargata, el zapatero la fabrica en su taller, igualmente tendrá que pagar impuestos para introducirla al mercado, en este caso, el IVA, que irá trasladando a lo largo del proceso de comercialización, como también hace quien abona las retenciones.
Siempre el que inicia el proceso comercializador nacional tiene que tributar. Y -casi siempre- ese pago es trasladado hasta el consumidor final.
I-04- Los derechos a las importaciones y a las exportaciones son impuestos. Esto no quita que tengan un contenido 'extrafiscal' (como le llama la Corte Suprema). Cuando hablamos de 'contenido extrafiscal' de un impuesto, nos referimos a que, además de servir como recaudación de fondos para el funcionamiento del Estado, son herramientas de política nacional.
Por ejemplo: si el Estado quiere estimular la producción local de alpargatas, puede poner altos 'derechos' a las alpargatas importadas, para que al zapatero que las fabrica aquí le sea más fácil competir.
Esto pasa con todos los impuestos, pero en estos 'derechos aduaneros' se nota más, ya que la mayoría de los países los usan como herramientas de política económica.
Entonces, las famosas 'barreras arancelarias', se usan en todo el mundo para estimular producciones locales cuando se suben las de importación; para abaratar los precios locales cuando se bajan las de importación; para estimular la producción exportadora cuando se bajan las de exportación; o para controlar los precios internos cuando se suben las de exportación, como en nuestro caso.
No es otro invento argentino. Es una práctica habitual en todo el mundo. Pero además todo impuesto puede contener una misión extratributaria, gravando más lo que se quiere desalentar, y desgravando lo que se considera útil estimular.
Pero recordemos esto del contenido ‘extrafiscal’ que luego veremos. Ese objetivo ‘extrafiscal’ es lo que se busca con el impuesto más allá de recaudar.
I-05- Por eso la Constitución en su artículo 4 habla del ' Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General...'
El 'demás' nos indica que esos 'derechos' son una de las contribuciones. Y todos deben ser establecidos por el Congreso.
Luego el art. 17 dispone ‘Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º’. Todos son impuestos.
I-06- En el texto constitucional se usa una viejísima clasificación de los impuestos: se los divide en directos e indirectos, y a los indirectos los divide en internos y externos. Estos últimos son los aduaneros. Impuestos indirectos externos.
Esta clasificación la CN la usa a los efectos de determinar el reparto entre Nación y Provincias. Pero desde el 'Sistema Rentístico' de Alberdi, nunca se dudó de que los derechos aduaneros fuesen impuestos.
I-07- La mismísima Corte Suprema dijo que eran impuestos en un fallo importantísimo conocido como 'Cafés La Virginia'.
Y en ese mismo fallo hay una buena noticia para el Gobierno: allí, a fines de 1994, esa Corte 'menemista' tan criticada convalidó que se modifiquen derechos aduaneros por resolución ministerial, tal como hizo la presidenta Fernández ahora.
Lo mismo dijo la misma Corte en ‘Neumáticos Goodyear’ de noviembre de 2000, basándose en que la renovación de las delegaciones hecha por ley 25148 mantenía válido el artículo 755 del Código Aduanero.
Recordamos nuestra postura contraria a este criterio, porque creemos que –siendo indelegable la materia tributaria desde 1994- no puede convalidarse una delegación que ya no podría hacerse.
I-08- Todo lo anterior nos conduce a terminar este primer periodo expositivo con la convicción de que las mal llamadas 'retenciones' son los viejos 'derechos aduaneros'. Impuestos de rancia prosapia constitucional.
Pero de ello no se deriva que no puedan superar las 'retenciones' el 33% de carga fiscal. Ningún impuesto tiene ese tope, pero menos que ninguno los derechos aduaneros. El 33% es un numerito que -con pretensiones mágicas- repiten livianamente quienes también tratan de confundir a la gente.
II – NO TIENEN LIMITE EN EL 33%
II-01- La Constitución Nacional en su artículo 17 prohíbe la confiscación de bienes, sanción penal que se aplicó mucho durante la guerra civil. Obviamente se habla de la confiscación total del patrimonio particular. El Estado no puede nunca quedarse con todos los bienes de un particular.
Lo mismo establecen muchos de los tratados internacionales suscriptos por Argentina.
Hace ya un siglo, la Corte Nacional empezó a delinear una jurisprudencia acerca de qué es la confiscatoriedad parcial, es decir: cuándo hay confiscación sin llegar a la pérdida total del patrimonio.
Y muchas veces aplicó el criterio de que si un impuesto se quedaba con más del 33% de la ganancia del particular, resultaba confiscatorio, y por ende prohibido.
II-02- Pero al mismo tiempo, la misma Corte, aclaró que ese tope debía analizarse en cada caso concreto, que no era un principio general. Y fue definiendo excepciones. Y fue flexibilizando el principio, a tal punto que podemos decir que el criterio del 33% fue absolutamente superado. Pero lo más importante es que estableció que para los derechos aduaneros no rige ese límite. Ahora lo veremos.
II-03- Primero dijo que el 33% se aplicaba a cada impuesto, pero que si dos o más –sumados- terminaban reteniendo más del 33%, no había confiscatoriedad. Entonces, si el productor tiene una cosecha que vale $100 y el Estado por retenciones le saca 33%, le quedan $67. Pero sobre eso el Estado vuelve a cobrarle ganancias, y tributos provinciales y comunales. Con lo cual la carga impositiva supera largamente el 33%... Para la Corte eso está bien. (sentencia F:210-175)
II-04- Luego dijo que se podía aplicar un impuesto que consuma el 50% de una propiedad si el comprador o el heredero, residían en el extranjero. (sentencias F:115-111, 133-402, 138-313, 147-409, 149-417, 160-247).
Ello porque la Corte entendió que si el distingo era razonable, y la finalidad extrafiscal perseguida era justa, podía franquearse el límite del 33%. Aquí entendió que el objetivo extrafiscal era de tipo económico y social: favorecer a los residentes, y cobrarle más a quienes no hacen otro aporte al país por no estar cotidianamente aquí.
II-05- Posteriormente dijo la Corte que en los impuestos indirectos (como son los aduaneros) no regía el límite del 33% ya que se trasladaban hasta el consumidor, no gravando así la ganancia. (sentencia en F:170-180).
II-06- En la sentencia ‘Indo’ de 1995 dijo que la confiscatoriedad es una cuestión de hecho, que debe ser probada, y que no puede atarse a un simple porcentaje como el antiguo 33%. A partir de entonces la Corte no volvió a sostener la aplicabilidad ni general ni automática de ese ‘número mágico’.
En 1999 ya dijo que ‘El límite admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias’ y que la antigua jurisprudencia del 33% ya no tenía sentido.
Finalmente, la Corte, con su composición actual, en diciembre de 2005, en la causa ‘Droguería del Sud S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires’ dijo que la confiscatoriedad debe probarse en cada caso y que no alcanza con referir dogmáticamente al 33%.
II-07- Finalmente, por si faltaban claridades, contemos que en la causa ‘Montarcé’ (ED:57-402) la Corte estableció que en los derechos aduaneros no se aplica el principio de no confiscatoriedad. Que no hay ningún tope al monto del impuesto aduanero.
Dijo la Corte que, así como está claramente admitido por la Constitución que el Estado puede prohibir las importaciones o exportaciones, también debe admitirse que puede establecerles altos gravámenes ‘incluso cuando el impuesto signifique el doble o el triple del valor de la mercadería’.
La Corte fijó claramente su posición: cuando la finalidad extrafiscal del derecho aduanero sea la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, no hay límite para el impuesto.
Entonces, en este caso, coincidamos o no con las finalidades que el Gobierno plantea, si las retenciones se establecen por ley del Congreso, no hay cuestionamiento posible de allí en más, cualquiera sea el porcentaje de impuesto que se establezca.
Y entendemos que no corresponde que el Gobierno ‘pruebe’ los fines extrafiscales. Siendo cuestiones de orden político, su existencia y utilidad sólo se meritúan en las elecciones, no son judiciables.
II-08- Pero aclaremos que también se ha dicho que cuando se aplica un nuevo monto a los derechos aduaneros, no puede afectar a las operaciones en curso. Por ende, entendemos que las nuevas retenciones no podrían afectar la cosecha que estaba creciendo cuando se impusieron.
II-09- Otro tema a tener en cuenta es que las retenciones no pueden incrementarse si la mercadería tuviese destino dentro del MERCOSUR, en función de los compromisos intrabloque que hemos asumido.
CONCLUSIÓN
Nuestra conclusión siempre es la misma: las retenciones son impuestos y -por ende- sólo pueden imponerse por parte del Congreso. Y sólo serán válidas a partir de que el Congreso las sancione.
Pero nada puede cuestionarse a las retenciones, tengan el porcentaje que tengan, y cualquiera sea la finalidad que el Gobierno les asigne. Porque, más allá de nuestras opiniones sobre política agropecuaria, tributaria o federalista, la única opinión política que debe prevalecer es la del Gobierno a través de sus órganos constituidos, y cada cual en su rol institucional.


Domingo Rondina

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1) El camino que ahora adoptó el PEN era el único institucionalmente sano.
Y no podemos hacer otra cosa que saludar la correcta actitud de la Sra. Presidenta al zanjar la discusión devolviendo la discusión sobre impuestos al Congreso, ámbito del que nunca debió salir.
Ello porque las cuestiones tributarias, como las que hacen a reclutamiento de tropas, son las más básicas de la 'zona de reserva legal absoluta'. Son temas que deben ser sí o sí discutidos por el Poder Legislativo, lo que se plantea así desde la Carta del rey Juan sin Tierra, la protoconstitución.
Y nuestra Constitución Nacional, desde 1994, deja perfectamente en claro que los temas impositivos no pueden ser regulados por Decretos de Necesidad y Urgencia, ni pueden ser tema de iniciativa popular, ni tampoco pueden disponerse por medio de decretos delegados (siendo prohibida cualquier delegación al respecto -art.76-, con lo cual resulta vano invocar la delegación del código aduanero, previa a la reforma del 94).
2) Las retenciones son impuestos, de tipo indirecto externos, llamados por la Constitución 'derechos de importación y exportación', previstos en su artículo 4 como parte del Tesoro nacional, y expresamente previstos como competencia del Congreso en el artículo 9 y en el inciso 1 del artículo 75, al igual que en el 17 ("sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º").
Son impuestos y -por segunda vez- son históricos en nuestra conformación nacional. Sacarlos del control de Buenos Aires (dueña del puerto, porteña) fue la lucha de los caudillos del interior federal. Y por eso la Constitución Nacional los asignó a la Nación y dispuso que no sean coparticipados, porque en tal caso volverían mayoritariamente al puerto (en aquel entonces no se pensaba -como algunos ahora- en que debían volver al lugar de cosecha).
3) El proyecto enviado al Congreso (y que por imperativo constitucional debe transitar primero por la Cámara de Diputados) es como cualquier otro proyecto. Debe tratarse primero en comisiones (donde tendremos el primer test sobre su 'aprobabilidad', ya que las comisiones reproducen la composición de la cámara).
Debe luego tratarse en el pleno, donde debe tratarse en general y luego en particular (artículo por artículo). Ello implicará un seguramente arduo debate.
Podrá aprobarse en general y en particular tal como se presentó, o rechazarse íntegramente, o aprobarse en general y modificarse para su aprobación en particular.
Nada impide que un proyecto sea modificado en uno o en todos sus términos. El proyecto no es de quien lo presenta sino de la Cámara que lo hace suyo.
Decir que está impedida toda modificación, o que por su redacción es un paquete cerrado, es desconocer el proceso legislativo.
El mismo proyecto puede terminar en un texto completamente distinto. Donde dice 'ratifícase' puede sancionarse 'derógase'.
Es más, en la misma norma los legisladores podrían derogar totalmente las retenciones.
Y es así como funciona el Congreso de acuerdo a la Constitución.
Lo que se discutirá será UN proyecto sobre retenciones, no necesariamente saldrá aprobado ESTE proyecto.
Quienes dicen lo contrario sólo intentan infantilmente ocultar las facultades que el Congreso tiene.
Y podrían aprovechar para derogar la norma del Código Aduanero que habilitaba al PEN para modificar las alícuotas de los derechos aduaneros, una norma claramente inconstitucional tras la reforma de 1994.
4) Téngase presente que puede ocurrir que Diputados envíe a Senado un texto, y que Senado lo apruebe. Ahí la ley queda sancionada y pasa para su promulgación (o veto) al PEN.
Pero también puede que la versión de diputados sea cambiada por senadores. En tal caso vuelve a Diputados. Si Diputados aprueba los cambios, la norma queda sancionada. Si cada Cámara insiste con su versión y no aprueba los cambios de la otra, se impone la que consiga 2/3 de sus miembros presentes. Si ambas consiguen 2/3, se impone Diputados.
5) Todas las mayorías necesarias en este caso son contabilizadas sobre los presentes. Por eso es muy importante que se insista para que los legisladores no falten a la sesión donde esto se trate. Porque las ausencias, muy útiles para no quedar mal con nadie, hacen que quien tiene una mayoría escueta, pueda imponerse fácilmente. Pero los ciudadanos votaron a sus legisladores para que siempre, y más en una situación crítica como la presente, discutan y voten.
Por eso será muy importante en este caso que se aplique -en ambas cámaras- el voto nominal, dejando constancia de en qué sentido votó cada legislador.
6) El Congreso es un lugar propicio para el lobby, y está bien que así sea.
En estos días los distintos sectores deben concurrir a audiencias con los legisladores, quienes sería bueno que atiendan y escuchen a todos, y plantearles sus preocupaciones, sus deseos.
Y luego los legisladores deben resolver de acuerdo a su conciencia, de acuerdo a lo que crean que sus representados esperan de ellos.
No porque se los manda el Presidente, el partido o el Gobernador.
En tal sentido es bueno que recordemos que según la Constitución los senadores representan al pueblo de la Provincia que los eligió.
Pero los diputados no. Los diputados son representantes del pueblo de toda la Nación, sin importar en qué Provincia los eligieron. Deben pensar lo que es mejor para todos los argentinos, no sólo para sus comprovincianos.
Digamos también que la falta de respeto que el Ejecutivo muestra hacia el Congreso, lamentablemente es más responsabilidad de los legisladores que del PEN, porque es lógico que un poder -ejercido por humanos- quiera devorar a otros. El compromiso de los otros debería ser no dejarse avasallar, y esa conducta es la que no se registra.
7) El proyecto es pésimo desde el punto de vista de la técnica legislativa. No pueden ratificarse normas emanadas de otros poderes, y menos aún cuando fueron inconstitucionalmente dictadas. Incluso la referencia a la licitud de la resolución 125/08 como aplicación de la delegación contenida en el 755 del Código Aduanero, resulta nula por inconstitucional. Pero si se aprueba, el vicio formal más importante quedará salvado, y eso es lo importante.
El otro gran defecto es que prevé gastos sin atarlos detalladamente a los recursos, lo que contradice la ley de presupuesto.
Dejemos en claro que la aprobación de esta ley no sanearía los defectos de las resoluciones no legislativas que antes -desde Duhalde y Kirchner- se han dictado.
Sería salir de la emergencia, pero luego más tranquilos, deberíamos tener una ley integral sobre las problemáticas retenciones.
8) Si el proyecto se aprueba, debe entenderse que a partir de entonces las retenciones previstas en las resoluciones serán constitucionales y aplicables. Respecto a lo pagado anteriormente puede siempre reclamarse su devolución. Eso porque un impuesto pagado a raíz de una norma nula, es un pago sin causa.
9) Si el proyecto no se aprueba, debe considerarse que las resoluciones del artículo 1 han quedado nulificadas por el Legislativo, aunque no las derogue expresamente.
El Congreso reasume sus facultades constitucionales transitoriamente usurpadas por el Ejecutivo, y como es el único que puede disponer al respecto, al no convalidar las resoluciones, las deroga.
Esta interpretación es la que siempre sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como aplicación del antiquísimo principio de interpretación volitiva (que indaga acerca de la voluntad del legislador).
10) Finalmente decimos que, desde el punto de vista de la constitucionalidad material, para responder la pregunta acerca de si la norma es justa, no podemos -desde la más absoluta honestidad intelectual- decir que las retenciones previstas en la resolución sean inconstitucionales.
La justicia de un impuesto no puede atarse a porcentajes (como el 33% del impuesto a la herencia, criterio que hace mucho la CSJN dejó de aplicar expresamente, quienes lo repiten deberían actualizarse). La confiscatoriedad es otra cosa...
La justicia de un tributo es fruto de un consenso nacional. Y es facultad indiscutible del gobierno (en sus distintos órganos, no sólo del Ejecutivo) disponer al respecto.
La Constitución sólo pone como requisito de los impuestos que se respeten los principios de igualdad, equidad y proporcionalidad.
No hay sector ni grupo, aunque fuese mayoritario, que pueda imponer un criterio diferente al que establezcan los órganos constituidos, actuando en cumplimiento del mandato que creen estar desempeñando.
Si algo podemos criticar al gobierno, y ya lo hicimos, fue haber dispuesto sobre tributos por órganos sin competencia para ello.
Podemos opinar que es más unitario un sistema tributario que opta por impuestos indirectos externos (no coparticipables) en vez de por impuestos directos, respetando que sean las provincias quienes los establezcan, perciban y gasten.
Pero nada podemos cuestionar los constitucionalistas serios a una decisión que surja del órgano competente.
Sólo quedará a los disconformes pedir el análisis al Poder Judicial, el único que puede decir definitivamente si los órganos actuaron en sus límites competenciales y dentro de lo que manda la Constitución Nacional.
Ahora, es el turno del Congreso, que tiene que debatir 'sin retenciones'...


Dr. Domingo Rondina