RECOMENDANOS con un click: Derecho Constitucional - Domingo Rondina - Dando cátedra: mayo 2010

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Santa Fe, Santa Fe, Argentina
Abogado con veleidades de constitucionalista y literato. Aprendiz de mucho, oficial de nada. Librepensador me educó mi padre... Mi CV aquí http://www.domingorondina.com.ar/1999/10/cv.html

La honda de David

vamos lejos







Del Recurso Extraordinario

Capítulo I: Premisas básicas

1 - La honda de David

El Recurso Extraordinario es el arma más poderosa que tiene el litigante particular para enfrentar al goliardesco Estado cuando éste viola las disposiciones constitucionales. Es el medio típico de provocar el control de constitucionalidad en su más alto grado.
Esta arma ha crecido hasta alcanzar proporciones descomunales. Prueba de ello es que, en los primeros años de nuestra historia constitucional, este recurso no era objeto de demasiada atención por parte de los tratadistas; bástenos señalar que uno de nuestros primeros constitucionalistas, el doctor Joaquín V. González[cxxvii], no dedica más que unas pocas páginas a la ley 48, considerando sus disposiciones como suficientemente claras.
Con el tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue abriendo las válvulas para permitir el acceso al control de constitucionalidad a todos los casos donde fuera necesario, con lo cual, pretorianamente se amplió el marco de cobertura del Recurso Extraordinario.
Estamos a favor de posibilitar un amplio acceso a la jurisdicción en materia de salvaguarda constitucional, pero creemos que la actuación de la Corte ha de reservarse para los casos más importantes. Así también creemos que ella no tiene la especialización que hemos postulado[cxxviii] para un órgano supremo de control constitucional. Por ello proponemos nuevamente la implementación un tribunal especializado, aceptando por el momento una mesurada aplicación del writ of certiorari.

2 - Concepto

El Recurso Extraordinario federal es la vía procesal por la cual se puede elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación todo caso en que haya recaído una sentencia definitiva, emanada de cualquier superior tribunal de la causa en el país, a fin de plantear ante ella cuestiones de derecho federal (constitucional o infraconstitucional).
"El Recurso Extraordinario es un recurso federal. Esto en el doble sentido de que se extiende su alcance a todas las jurisdicciones del país, sean los poderes judiciales de las provincias o de la Nación, y en el de que sólo es pertinente cuando está en juego una 'cuestión federal', esto es, media alguna norma de esa índole."[cxxix]

3 - Generalidades

El artículo 117 divide la jurisdicción de la Corte en "originaria y exclusiva" por un lado y "apelada" o "por apelación" por otro. El Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecido por la ley 48 es un "recurso de apelación"[cxxx] pero es "parcial" ya que admite su utilización sólo para algunos puntos.
Sabemos que la Constitución exige la reglamentación por el Congreso de una jurisdicción apelada de la Corte Suprema. Sin duda la materia de la apelación debía estar comprendida dentro de la delimitación que hace el artículo 116 de la materia propia de la justicia nacional. Pues bien: el legislador podía establecer que todas las causas comprendidas en el artículo 116 pudiesen llegar ordinariamente por apelación a la Corte, convirtiéndola así en una instancia revisora más, o, como lo hizo, que sólo algunas lleguen.
¿Cuál fue el criterio del legislador de la ley 48 para otorgar el recurso de apelación ante el máximo tribunal de la Nación? Fue una pauta restrictiva, excepcional y que se limitó exclusivamente a la materia federal sin incluir al derecho común.
La doctrina procesalista entiende que no se trata de un recurso "de apelación", pues este tipo de recursos exige la revisión total del fallo mientras que aquí la Corte sólo se limita a analizar la materia federal. Pero Bidart Campos, con un sentido realista que buena falta le hace a la doctrina, dice llanamente: "En tanto el acceso que por él se obtiene no es originario, cabe responder que es un recurso de apelación."[cxxxi]
Es "extraordinario" pues no se habilita en todos los casos, como una instancia más (tercera o cuarta), sino sólo en los casos donde la materia federal, encapsulada en la sentencia, aparenta estar mal resuelta, envenenando la solución del caso.

4 - La normativa

En el tercer año de imperio de nuestra Constitución Nacional, el legislador siguiendo, como era propio en esos años, la experiencia estadounidense[cxxxii], estableció una ley de "jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales" de la que a continuación transcribimos los tres artículos principales.
Ley nacional nº 48, del 14 de septiembre de 1863
Artículo 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:
1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.
2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la Autoridad Nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio.
Artículo 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 12, artículo 75, de la Constitución.
Artículo 16: En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada, o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez resuelta por idéntica razón.[cxxxiii]

5 - El objeto

El propósito del Recurso Extraordinario es asegurar el máximo control de constitucionalidad, en pro de garantizar la Supremacía Constitucional. Bidart Campos divide este control en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.[cxxxiv]
Joaquín V. González señalaba:
"1º que siendo la Constitución, las leyes nacionales dictadas en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras la ley suprema de la Nación, ningún tribunal que no fuese la Corte suprema de la Nación podría ejercer el poder jurisdiccional para preservar aquella supremacía.
(...)
3º que es indispensable la uniformidad de decisiones en toda la República, sobre puntos regidos o comprendidos por la Constitución para hacer posible su inteligencia y cumplimiento igual por todas las provincias."[cxxxv]
Reuniendo los distintos objetivos que señalan nuestros principales referentes[cxxxvi], podemos proponer los siguientes:
a) tutelar la primacía del derecho federal respecto al derecho provincial y a las sentencias de sus tribunales.
b) proteger la supremacía de la Constitución y del resto del derecho federal, así como de sus autoridades, aun contra sentencias de tribunales federales.
c) uniformar la interpretación y aplicación del derecho federal mediante una suerte de "casación federal o constitucional".
d) dejar sin efecto las sentencias arbitrarias, como forma de afianzar la justicia mediante la solución objetivamente justa de cada caso.
e) tutelar, en un sentido amplio, las garantías y derechos constitucionales.
Como resumen permítasenos citar aquí las palabras de Hamilton, quien para nosotros fuera el más lúcido constitucionalista de la historia:
"Debe existir siempre un medio constitucional de impartir eficacia a las disposiciones constitucionales. ¿De qué servirían, por ejemplo, las restricciones a las facultades de las legislaturas locales, si no existe algún procedimiento constitucional para exigir su observancia? (...) Ningún hombre de sentido común será capaz de creer que tales prohibiciones se respetarían escrupulosamente si el gobierno carece de poderes efectivos para impedir y sancionar las infracciones que se cometan. Estos poderes deben consistir (...) en la potestad conferida a los tribunales federales de hacer a un lado aquellas que contravengan de modo manifiesto los artículos de la Unión. (...)
Si se admite la existencia de axiomas políticos, habrá que clasificar entre ellos a la conveniencia de que el Poder Judicial de un gobierno tenga la misma extensión que el Poder Legislativo. La necesidad, simplemente, de que la interpretación de las leyes nacionales sea uniforme, resuelve la cuestión. Trece[cxxxvii] tribunales independientes de última instancia, para juzgar los mismos asuntos, suscitados por las mismas leyes, serían una hidra[cxxxviii] gubernamental de la que sólo pueden resultar confusiones y contradicciones."[cxxxix]



Capítulo II: Mecánica

1 - Requisitos

Siguiendo al doctor Bidart Campos[cxl] y al doctor Ulla[cxli], dividiremos los requisitos en tres grupos y los expondremos en el siguiente cuadro:




2 - La resolución objetable

Son impugnables las sentencias definitivas dictadas en juicio por el superior tribunal de la causa.

2.1 - Juicio

Con Bidart Campos definiremos al juicio como todo proceso al que el derecho vigente en una jurisdicción considera juicio[cxlii], haya tramitado ante tribunales federales o provinciales, siempre y cuando sea susceptible de generar cosa juzgada material (no así, por ejemplo, un juicio Ejecutivo o de apremio).
Así también la jurisprudencia de la Corte ha admitido que ciertos procesos jurisdiccionales no judiciales (administrativos, militares, legislativos) sean susceptibles de Recurso Extraordinario, siendo condición ineludible para este planteo directo, que la decisión de dicho procedimiento no pueda ser revisada por un tribunal judicial.

2.2 - Sentencia definitiva

Es la decisión que pone fin al asunto objeto del juicio con fuerza tal que no podrá volver a discutirse ni en el mismo juicio ni en otro.
Es aquella decisión que produce en un proceso cosa juzgada material. La Corte, también pretorianamente, le ha equiparado aquellas decisiones que signifiquen la paralización del proceso, causen gravamen irreparable o revistan características de gravedad institucional.
Bidart Campos[cxliii] destaca que la sentencia definitiva abarcó y resolvió, o debió abarcar y resolver aunque no lo haya hecho, una cuestión constitucional incluida en el juicio ya que ésta será la materia del Recurso Extraordinario.

2.3 - Superior tribunal de la causa

Si bien la ley 48 en su artículo 14 habla de "tribunales superiores de provincia"[cxliv] la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido generando este otro concepto, de acuerdo al cual cada causa tiene su tribunal superior, último, según la administración judicial donde esté trámite.
Es el que tiene competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de una determinada administración judicial) la cuestión constitucional o infraconstitucional federal que se plantea en la causa. La Corte Nacional ha dicho[cxlv] que los tribunales de provincia no pueden negarse a resolver temas de derecho federal, ni siquiera en el caso en que una ley o jurisprudencia provinciales lo prohibiesen.
Todo depende de si el tribunal reconoce o no otro sobre él como competente para resolver la cuestión constitucional.
Es común que los superiores tribunales de la causa sean las cámaras federales o nacionales de apelaciones y las supremas cortes o tribunales superiores provinciales.

3 - Trámite previo. Pre - Recurso Extraordinario
3.1 - Introducción

En la primera oportunidad posible del procedimiento (al demandar, al contestar, al recurrir una sentencia o resolución, etc.) ha de introducirse la cuestión federal que luego será objeto del recurso.
Introducir la cuestión federal, según Sagüés, "significa que el litigante deberá requerir al tribunal que entienda en el proceso, la efectivización de normas federales."[cxlvi]
Esta introducción ha de hacerse citando claramente las disposiciones que se considera están en juego.

3.2 - Mantenimiento

La cuestión federal debe ser mantenida en todas las instancias del juicio. Si ello no se hace se considerará renunciado el derecho a Recurso Extraordinario.
Mantener implica advertir al juez de cada instancia que, si su resolución es contraria al derecho federal que el litigante invoca, se continuará hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca del control sobre la constitucionalidad de lo decidido. Comúnmente se denomina a esta advertencia "reserva federal".

4 - Procedimiento posterior. Trámite del recurso propiamente dicho.
4.1 - En sede del último tribunal de la causa

Dictada la sentencia definitiva del último tribunal de la causa el descontento puede articular ante él, en un plazo de 10 días, el Recurso Extraordinario Federal. Debe hacerlo por escrito, y fundado de tal manera que, de su simple lectura, surjan los datos suficientes para resolverlo[cxlvii].
El tribunal otorgará un traslado por diez días a la contraparte, transcurridos los cuales, el tribunal que dictó la resolución objetada concede o deniega el recurso.
A) Si concede, remitirá los autos a la Corte Nacional
B)Si deniega, el interesado puede recurrir directamente ante la Corte mediante el 'recurso de queja', llamado también 'recurso de hecho'.

4.2 - En sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
4.2.1. - Recepción

Una vez remitidos los autos por el último tribunal, o llegado el litigante en queja, la Corte puede:
A) Ejercer su writ of certiorari (ley 23774), por el cual puede desechar casos donde falte agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas sean insustanciales o sin trascendencia ("Cuestiones insustanciales: recursos extraordinarios que objetan líneas jurisprudenciales firmes de la misma Corte, sin dar motivos valederos para apartarse de ellas. (...) Cuestiones sin trascendencia: un Recurso Extraordinario es intranscendente, si no presenta un problema que tenga interés o gravedad institucional"[cxlviii]). Pese a que la ley posibilita que el rechazo sea sin fundamento alguno más que la invocación de la ley, nosotros consideramos que siempre la Corte debe brindar una fundamentación, aunque sea mínima sobre el rechazo, para no caer en una de las actitudes que ella misma ha considerado como causales de sentencia arbitraria.
B) Aceptar el recurso.

4.2.2 - Resolución

La Corte, una vez admitido el recurso, puede disponer vistas (al procurador general de la nación, al defensor oficial, etc.) y ordenar medidas para mejor proveer. Luego dicta sentencia.
Si rechaza el recurso, el fallo impugnado queda firme automáticamente.
Si otorga razón al recurrente, revoca el fallo, y puede seguir dos caminos que prevé el artículo 16 de la ley 48:
A) devolver los autos al tribunal que dictó la sentencia invalidada, o al que le sigue en orden de turno, el cual deberá dictar sentencia conforme a las pautas de la Corte. Esto es el reenvío.
B) decidir per se el fondo del asunto, reemplazando al inferior e, incluso, podrá ordenar la ejecución.
Esta variable nos parece, a primera vista, inconveniente, pues se quiebra (ya completamente) la organización judicial, quedando incluso en riesgo la garantía del debido proceso pues se saca el caso de los jueces designados por la ley[cxlix]. Por ello propugnamos su utilización sólo "si la causa hubiese sido una vez resuelta por idéntica razón."[cl]



Capítulo III: Supuestos especiales

1 - La Gravedad Institucional

Siguiendo a Sagüés[cli] dividiremos las definiciones que la Corte ha brindado de esta expresión en:
a) de mínima: hay gravedad institucional cuando en un proceso se discuten temas que exceden el mero interés de las partes[clii].
b) de máxima: la gravedad institucional aparece cuando se discuten temas de macropolítica quedando comprometidas en la litis las instituciones básicas de la Nación[cliii], la buena marcha de las instituciones[cliv]; o cuando se trata de un caso que conmueve a la sociedad entera[clv].
Estos conceptos, tan intencionadamente elásticos, han servido para bien y mal del Recurso Extraordinario, así por ejemplo ha servido para:
- disminuir la exigencia de los recaudos de admisibilidad.
- habilitar el recurso aun cuando no existía cuestión federal[clvi].
- seleccionar los casos a resolver, por el certiorari.
- suspender la ejecución de ciertos fallos cuando el Recurso Extraordinario ha sido concedido o la queja articulada[clvii].
- crear el per saltum, que veremos en el siguiente punto.
No toda la doctrina le ha dado buena acogida a la idea de la gravedad institucional, prueba de ello es este párrafo del doctor Spota: "Sin que necesariamente medie cuestión prevista en ninguno de los tres incisos del artículo 14 de la ley 48, la Corte se entiende y considera capacitada para opinar y decidir en temas que, a su criterio, excediendo los intereses de las partes, inciden sobre la comunidad toda. Entonces, la Corte, decide lo que cree conveniente para la comunidad, más allá y más acá de la norma habilitante expresa. (...) La habilitación de la instancia extraordinaria por gravedad institucional, muestra una faceta bien clara, de naturaleza política, que hoy ha creado la Corte argentina (...) con lo que se vuelve a mostrar el cupo de poder político que el sistema reconoce en manos de la Corte Suprema de Justicia."[clviii]

2 - El per saltum
En un famoso caso[clix] la Corte admitió que se planteara directamente ante sí un Recurso Extraordinario contra una sentencia de amparo de primera instancia, saltando así a la Cámara de Apelaciones, esto es lo que denominamos per saltum o by pass. Para ello argumentó que en el caso había gravedad institucional en su máxima expresión.
La Corte obró sin ley alguna que contemplase la posibilidad, ni opinión doctrinaria o jurisprudencial que hubiese preparado camino a una actitud así. Bueno es recordar que esto ocurrió para favorecer una decisión gubernamental y que el principal motivo histórico de saltear a la Cámara era que se esperaba de ella un pronunciamiento adverso, que probablemente provocaría una reacción popular contraria al Ejecutivo.
Coincidiendo con Sagüés[clx], no vemos inconveniente en que por ley se establezcan este tipo de apelaciones directas, pero no vamos a dejar de decir que, sin ley, el per saltum viola los principios constitucionales del debido proceso y del juez natural[clxi], y por ello es inconstitucional.

3 - La Sentencia Arbitraria

El concepto de arbitrariedad de sentencia es la más importante creación jurisprudencial de la Corte en toda su historia. Y la peor enemiga de su funcionamiento, pues ha cuadruplicado los casos que llegan a la Corte. Veamos los datos que nos trae el doctor Guastavino: "Durante el año 1957 tuvieron entrada y fueron falladas, respectivamente 1.897 y 1.926 causas. (...) En el trienio 1986, 1987 y 1988 el promedio anual de expedientes ingresados en las instancias originaria y apelada osciló en la cantidad de 6500, la mayoría por vía de la apelación extraordinaria y dentro de ella por invocación de arbitrariedad."[clxii]
Parece demasiado trabajo para una Corte que aumentó su número de miembros (lo que aumenta las demoras) y se niega a dividirse en salas.
Sentencia arbitraria, según la Corte, es aquella que no importa una derivación razonada del derecho vigente. Se argumenta la inconstitucionalidad de estas sentencias por violar las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio[clxiii].
La idea de la descalificación por arbitrariedad nace en el derecho estadounidense con el "Lochner" de 1905, pero la génesis del concepto de arbitrariedad en la Argentina está en el caso "C.M. Rey vs. Rocha"[clxiv] de 1909 donde se descalifica una sentencia por inconstitucional aunque la materia no era federal.
Las causas por las que una sentencia puede ser atacada como arbitraria no están muy delimitadas, algunos usan y abusan del argumento mientras otros, como el doctor Spota, consideran que "No debe suponerse que la arbitrariedad es de fácil demostración. Nada de ello acaece. Los agravios deben darse y mostrarse como profundamente irritativos (sic). La tacha de arbitrariedad es senda que nada tiene de cumplimentación (sic) ligera."[clxv]
La mismísima Corte[clxvi] ha resumido los casos en que procedería la descalificación de una sentencia por arbitrariedad:
- dictada en abierta contradicción con lo dispuesto por la ley, esto es fundada exclusivamente en el capricho del juzgador
- sustentada sobre hechos procesalmente inexistentes
- que descansa sobre hechos que, de no haberse omitido la consideración de cuestiones propuestas por las partes, pudieron haber tenido otra significación jurídica y no cuando únicamente hay error en la apreciación de las condiciones fácticas del caso
- fundada sobre normas jurídicas interpretadas adversamente a la doctrina unánime y constante de la jurisprudencia y de los tratadistas, no siendo razonable la nueva interpretación
- que se basa en la interpretación francamente equivocada de una cuestión procesal, generándose entonces una restricción sustancial e indebida del derecho de defensa o lesionando un derecho subjetivo constitucional del interesado
La doctrina señala numerosos casos más, a los cuales se añaden importantes consideraciones, pero como no es éste el eje de nuestro trabajo, a cuyos fines basta lo ya expuesto, remitimos a las dos obras que hemos seguido[clxvii].



Capítulo CUATRO: El rostro de Medusa

Todas estas creaciones jurisprudenciales, aunque reconozcamos la justicia de algunas, han contribuido a desfigurar el sistema judicial, el cual nos muestra una faz cada vez más aterradora.
Hoy, pese a que la doctrina lo niegue en el plano teórico, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha quedado reducida a ser una instancia más para la gran mayoría de los juicios. Cada vez que las cámaras de la televisión enfocan a un abogado perdidoso, él no tiene temor de repetir la conocida cantilena: "si no nos dan la razón llegaremos hasta la Corte Suprema" (así se trate de un simple accidente de tránsito).
Algo anda mal en nuestro sistema.
Es cierto: el ser humano ha pervertido el concepto de justicia, hoy todos piensan: "justo es lo que yo quiero"; es cierto también que hay abogados inescrupulosos que prefieren mover cielo y tierra en busca de una resolución favorable (o por lo menos de una prolongación de su trabajo y honorarios) en vez de admitir que a su cliente no le asiste el derecho; es igualmente cierto que el sistema judicial está sumido en un triste descrédito social que conduce a buscar "otras opiniones".
Pero también debemos reconocer que la Corte ha abierto injustificadamente las válvulas de acceso, movida muchas veces por influencias políticas y, una vez permitido el acceso a un caso, es muy difícil negárselo a otro.
En 1973, el doctor Vocos Conesa[clxviii], recopilaba algunos casos que había resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esos años, como muestra de la destrucción del criterio de aceptar sólo casos que, por su gravedad y trascendencia, superen el mero interés de las partes y afecten el de la comunidad. Veamos los casos que, hace más de 24 años, la Corte tuvo que resolver:
- si en el manifiesto de rancho deben incluirse todos los comestibles o sólo los pickles, dulces, jaleas y mermeladas[clxix].
- si la expresión "dulces" de una resolución aduanera incluye a las frutas en almíbar[clxx].
- si es cuestión federal la determinación sobre si la hernia inguinal derecha recidivada, padecida por un sargento de gendarmería, guarda relación causal con el servicio[clxxi].
- si en materia del impuesto a las ventas están exentas del gravamen las operaciones a que son sometidas las tripas vacunas y ovinas y el blanqueo de mondongo[clxxii].
- si están exentas del mismo impuesto las grasas y sebos comestibles, el aceite de patas y patitas, los sebos incomestibles y el sebo vacuno de hueso de caracú[clxxiii].
Si realizáramos la misma tarea en la actualidad, los resultados serían muchísimo más risibles.
No negamos que en estos casos, como en tantos otros, es necesaria una interpretación definitiva, pero no creemos que en todos tenga que ser la de la Corte. Debemos proteger el tiempo de nuestro máximo tribunal para que se dedique a la tarea específica para la que fue creado, para "tribunal de garantías constitucionales"[clxxiv]. Esto se lograría fácilmente si la Corte se negase a recibir todo caso donde no haya interés comunitario comprometido; o si por ley, y sólo en los casos que se establezcan taxativamente, se estableciese como instancia última de interpretación a las Cámaras, es doctrina pacíficamente aceptada por la Corte que la tercera instancia no es exigida constitucionalmente.
Asimismo no dudamos de la necesidad de controlar rigurosamente la constitucionalidad de toda ley (es el reclamo que venimos reiterando a lo largo de este trabajo), así como de invalidar toda sentencia objetivamente arbitraria, pero repetimos nuevamente que es necesaria una reestructuración del sistema de control de constitucionalidad encaminada al establecimiento de un tribunal constitucional, dedicado exclusivamente a esta tarea y con una especialización, una mentalidad constitucionalista, que nuestra Corte no tiene ni, a los fines de su tarea originaria, necesita.
Por ello, coincidimos aquí con el doctor Ricardo Nuñez[clxxv] quien expresó, hace 24 años: "Si alguien se tomara el trabajo de comprobar en qué medida han cooperado los 280 volúmenes de los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el desfiguramiento del auténtico régimen constitucional se llevaría una sorpresa. Muchos de los fallos, incluso de los mejores y más ilustrados jueces de la Corte, han corroído las bases mismas del sistema federal de gobierno y de garantías constitucionales. Una y otra cosa no han ocurrido desde ayer, pero ahora se ha acentuado el proceso."
Sabemos que nada de esto es soplar y hacer botellas, pero queremos llamar la atención de todos los hombres del derecho para que contribuyamos, con críticas y propuestas, a reorganizar nuestro sistema jurisdiccional para poder así "afianzar la Justicia".




[cxxvii] GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Capítulo XIX, (Buenos Aires, editorial: Ángel Estrada y Cía., sin fecha de publicación), edición: decimoséptima, páginas 614 y ss.
[cxxviii] Título UNO, Capítulo II, 1.2
[cxxix] PIZZATELLI, Carlos Alberto y LUGONES, Narciso J.; "El recurso extraordinario federal y los recursos nacionales de casación e inconstitucionalidad.", La Ley, 24 de junio de 1992, vol. Año LVI - Nº 120, página 1.
[cxxx] Ley 48, artículo 15 in limine.
[cxxxi] BIDART CAMPOS, Germán José; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - Tomo I (Buenos Aires, editorial: EDIAR, 1992), página 454.
[cxxxii] Recuérdese que la ley 48 es, en numerosos párrafos, entre ellos el artículo14, una copia textual de la Ley Judicial (Judiciary Act) de los Estados Unidos de Norteamérica del 24 de septiembre de 1789 (80 años antes de nuestra 48).
[cxxxiii] La renumeración y la cursiva son nuestras e indican la adecuación, que consideramos lógica, de la ley al nuevo texto constitucional..
[cxxxiv] cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota 136, página 456.
[cxxxv] GONZÁLEZ, Joaquín V., opus citata en nota 132, pág.614.
[cxxxvi] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; y SAGÜÉS, Néstor Pedro, opi citatae en notas 136 y 6, páginas 456 y 250, respectivamente.
[cxxxvii] Estados que conformaban en aquel momento la Unión.
[cxxxviii] Monstruo mitológico de 7 cabezas.
[cxxxix] HAMILTON, Alexander, opus citata en nota 61, Capítulo LXXX, páginas 338 y 339.
[cxl] BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota 136, páginas 457 y 458.
[cxli] ULLA, Decio Carlos Francisco, "Recurso extraordinario", en "Cuadernos", publicación del instituto de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Litoral, nº 1, noviembre de 1973.
[cxlii] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota, página 482.
[cxliii] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota, página 483.
[cxliv] Videre en este título, Capítulo I, punto 4.
[cxlv] in re "Strada" del 8 de abril de 1986 (La Ley,1987-A-326).
[cxlvi] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 254, §324.
[cxlvii] Fallos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 307:885 y 310:1465
[cxlviii] SAGÜÉS, Néstor Pedro, "El 'writ of certiorari' argentino (Las reformas de la ley 23.774, respecto al recurso extraordinario.", La Ley, 18 de mayo de 1990, vol. Año LIV - Nº 96, página 2.
[cxlix] Videre artículo 18, Constitución Nacional
[cl] Artículo 16 in fine, ley 48.
[cli] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 253, §323
[clii] Fallos, 285:290
[cliii] Fallos, 289:36
[cliv] Fallos, 300:417
[clv] Fallos, 257:134
[clvi] Fallos, 308:1795; La Ley, 1991-B-295.
[clvii] Fallos, 245:425 y 294:327
[clviii] SPOTA, Antonio Alberto, "El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos para garantizarla en la Argentina, en el ámbito del Poder Judicial Federal.", La Ley, 2 de julio de 1993, vol. Año LVII - Nº 124, página 4.
[clix] "Dromi" (La Ley, 1990-E-97)
[clx] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 255, §326.
[clxi] Constitución Nacional Artículo18
[clxii] GUASTAVINO, Elías P.; "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad" - Tomo I (Buenos Aires, editorial: La Rocca, 1992), páginas 30 y 31.
[clxiii] Artículos 18 y 33, Constitución Nacional
[clxiv] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 112:384.
[clxv] SPOTA, Antonio Alberto, opus citata en nota 163, página 2.
[clxvi] In re "Berçaitz, Miguel Ángel" del 13/9/74, JA nº4649 del 9/12/74.
[clxvii] BIDART CAMPOS, Germán José; y SAGÜÉS, Néstor Pedro, opi citatae en notas 136 y 6.
[clxviii] VOCOS CONESA, Eduardo, "Los recursos ante la Corte Suprema Nacional", Jurisprudencia Argentina, 7 de septiembre de 1973, vol. nº 4350, página 3.
[clxix] "Alabern, Fábrega y Cía. S.A., 29/11/72
[clxx] JA 18-1973-91
[clxxi] Causa S.464, 31/5/72.
[clxxii] Fallos, 266:308
[clxxiii] Fallos, 266:305
[clxxiv] "Zamorano", Fallos, 298:441


[clxxv] NUÑEZ, Ricardo C., "Un desfiguramiento de la Constitución", Jurisprudencia Argentina, 17 de mayo de 1973, vol. nº 4277, página 2.

JURADOS YA

Jurados en Córdoba 


El juicio por jurados. Bicentenario del olvido.

La triple orden constitucional

Artículo 24: El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.
Artículo 75, inciso 12: Dictar (...) especialmente leyes generales para toda la Nación (...) las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Artículo 118: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

Del trámite y discusión que tuvieron estas cláusulas en la Convención Nacional Constituyente de 1853 poco o nada sabemos. El proyecto de Alberdi, fuerza es decirlo, no incluía el juicio por jurados. El texto, es hijo del frenesí favorecedor de la inmigración que tuvo el constituyente originario, de la emulación de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica[1] y de la reiteración de cláusulas ya proyectadas en casi todos los intentos constitucionales patrios.
Sin embargo en nuestros 145 años de historia constitucional sólo se implementaron los jurados por cortos períodos en algunas provincias para juzgar los delitos cometidos por la imprenta.
Nosotros debemos confesarnos entusiastas defensores del sistema, que hemos conocido especialmente gracias al distinguido doctor Lepera. Creemos que un jurado puede trasladar a la misma comunidad que hoy se queja de la justicia la responsabilidad de colaborar con ella, creemos que para decidir si el hecho ocurrió o no y quién es su responsable no es necesario un gran conocimiento jurídico, que tampoco tienen todos los legisladores y sin embargo hacen las leyes.
Pero, pese a que miramos con buenos ojos este sistema, debemos destacar que esto es indiferente, no importa si a nosotros o a la doctrina o al legislador nos gusta o disgusta el juicio por jurados, lo único importante es que las cláusulas transcriptas de la Constitución Nacional exigen que se implemente y el legislador ordinario no puede hacer oídos sordos a ese mandato.

El rechazo de la Corte

"Vicente Loveira c. Eduardo T. Mulhall s/ injurias y calumnias"[2]; "Valentín Santa María c. Eduardo T. Mulhall s/ injurias y calumnias"; "Ministerio Fiscal c/ Director del diario 'La Fronda' s/ desacato"; "Tribuna Democrática"; "David Tieffemberg".
¿Qué se planteó en todos estos casos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación? La falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios en dichas causas criminales, en razón de la falta de implementación del juicio por jurados. Todas estas personas, quizás sólo como una chicana más que condujese a la demora de la sentencia, obligaron a la Corte a pronunciarse sobre el tema que ahora nos ocupa.
Nuestro máximo tribunal rechazó la pretensión, en el primero de los casos, por entender que los artículos de la Constitución que instituyen este sistema "no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, al igual que el artículo 24 no le impuso términos perentorios para la reforma de la legislación."[3] En los siguientes fallos se limitó a reiterar estos argumentos.

Los proyectos

Siguiendo un excelente trabajo del doctor Mirkin[4] haremos una breve reseña de los proyectos que se han hecho para cumplir con la exigencia constitucional del juicio por jurados.
1º) González y De la Plaza - 1873
La ley 483[5] disponía que el Poder Ejecutivo debía nombrar dos personas para proyectar las leyes de proceso penal y de organización del juicio por jurados. Sarmiento designó a los prestigiosos juristas Florentino González y Victorino de la Plaza. En abril de 1873 (año y medio después) presentaron los dos proyectos con 47 artículos el de jurados y 786 el código procesal penal. Nunca fueron tratados por el Congreso ya que una campaña periodística atacó duramente el régimen de juicio por jurados y el legislador, por primera vez en este punto, a sólo 10 años de la plena vigencia constitucional, desoyó la orden y violó la Supremacía Constitucional.
2º) Domínguez - 1883
José Domínguez, ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elaboró un proyecto que constaba de 125 artículos y estaba destinado exclusivamente a la Capital Federal. Nunca fue tratado por el Congreso.
3º) Wilde - 1886
Eduardo Wilde, ministro de justicia de Roca, proyectó juzgar por jurados solamente los delitos cometidos mediante la prensa. El senado fue cámara de origen y lo aprobó, no así diputados.
4º) Larreta, Bunge, Ibarguren y Herrera Vegas - 1895
Estos juristas elaboraron su proyecto en el marco de la "Revista Jurídica y de Ciencias Sociales" pero sólo para calumnias e injurias dentro de la Capital Federal. Nunca fue presentado ante el Congreso.
5º) Aguirre - 1910
Julián Aguirre, dentro de su libro "El jurado en materia criminal" incluyó un proyecto al respecto. Tampoco fue presentado nunca ante el Congreso.
6º) Jofré - 1919
El doctor Tomás Jofré, uno de los grandes procesalistas argentinos, siendo diputado provincial en Buenos Aires, presentó un proyecto de juicio por jurados para dicha provincia. Su trabajo[6] consta de 52 artículos y dispone que el jurado juzgue los delitos graves y los cometidos mediante la prensa.
7º) Iberlucea - 1920
El doctor Enrique del Valle Iberlucea fue senador nacional y presentó en esa cámara su proyecto compuesto de 87 artículos. Nunca fue tratado.
8º) Oyuela - 1930
Este proyecto proponía la implementación del juicio por jurados en todos los juicios criminales ordinarios de Capital Federal. Nunca fue tratado por el Congreso.
9º) Albarracín Godoy - 1937
Con la colaboración del doctor Eduardo Augusto García este proyecto se presentó en la Legislatura de la provincia de Mendoza pero nunca fue tratado.
10º) Carvajal Palacios - 1953
Natalio Carvajal Palacios, siendo ministro de Justicia de la Nación en el segundo gobierno de Perón, redactó y presentó un proyecto sobre jurados, pese a que la Constitución de 1949 fue la única que se atrevió a suprimir el instituto de nuestro sistema. Nunca fue tratado por el Congreso.
11º) Corzo y Romero - 1988
Estos diputados no presentaron un proyecto de ley sobre juicio por jurados, sino un proyecto para que se cree una comisión que lo redacte. Nada se hizo al respecto.
12º) Maier y Binder - 1988
El doctor Maier, eminente jurista contemporáneo, junto al doctor Binder, elaboraron un proyecto que será de importancia capital en el tema: por primera vez se propuso en nuestro país el jurado escabinado (compuesto de gente común y técnicos del derecho), tal como es el sistema alemán. Hasta ahora nunca fue tratado por el Congreso.

La doctrina dividida

Sin duda las aguas doctrinarias se separan ante este tema. Veamos algunas de las posturas más interesantes.
"Nuestros constituyentes, al establecer las bases de la libertad personal y la protección de la justicia, expresan un anhelo patriótico y una necesidad para el porvenir, consignando en tres diversas cláusulas el mandamiento de establecer el juicio por jurados para los crímenes comunes.(...) Nuestras provincias han hecho también de esta institución una promesa constante en sus Constituciones. (...) Se consagra el principio como un derecho anexo a la libertad civil reconocida a todo hombre, el de ser oído en los hechos por sus propios jueces, los del lugar del delito y que el pueblo ha nombrado. (...) Las antiguas instituciones municipales de las colonias españolas contenían en parte este privilegio del jurado en los Cabildos, pero nada de esto resistió la intermitencia de nuestros gobiernos después de la Revolución."[7]
"Toda vez que en la actualidad de nuestro país existe descrédito de la gente hacia la forma de administrar justicia; por ello, y toda vez que el juicio por jurados populares acerca al individuo de la calle a conocer la forma en que la justicia es administrada, entiendo que el fundamento primario y móvil por el cual sería de vital importancia la implementación del juicio por jurados, es el efecto social y la posibilidad de poder recuperar la credibilidad de la gente común en el derecho que los ampara."[8]
"La falta de reglamentación legislativa, desde 1853 hasta la fecha, del juicio por jurados, y la consecuente tramitación de las causas penales por jueces técnicos, promueve decididamente la tesis de la derogación por vía consuetudinaria ("desuetudo") de las cláusulas constitucionales relativas al instituto. (...) Ahora bien: tratándose de cláusulas constitucionales de tipo programático, conviene alertar que parte de la doctrina niega que pueda operarse, en cuanto ese tipo de prescripciones, la derogación por vía consuetudinaria. Si una norma constitucional -se dice- tiene suspendida su eficacia (al ser programática y nada más) hasta tanto el legislador la regule e implemente, quiere decir que dicha norma no entra todavía en acción, y por tanto, mal podría plantearse una inacción o ataque consuetudinario, que la derogase sociológicamente. Humberto Quiroga Lavié, y con especial referencia al problema del juicio por jurados, escribe al respecto: 'Lo que aquí se afirma es que la ineficacia de las normas programáticas no afecta su eficacia, pues dichas normas no pueden ser ineficaces mientras no se haya cumplido la condición constitucional' (de puesta en práctica)."[9]
"Los tribunales por jurados, si se implementan, no son inconstitucionales -por tratarse de un tema procesal reservado a la discrecionalidad del legislador-; pero ya no sería factible una ley general sobre jurados en materia criminal (o de otra índole), con vigencia en toda la República."[10]
"En nuestra opinión, la formulación que contiene el artículo 118 parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en qué momento considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal que se tramita en su contra."[11]
Nos interesó también incluir la opinión de un importante procesalista penal, ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, profesor de nuestra facultad y autor de numerosos escritos sobre la materia. Sus comentarios sobre el instituto que analizamos fueron los que siguen:
"Las normas constitucionales tienen vigencia y, por lo tanto, podrían implementarse en cualquier momento. No se puede ignorar que la Constitución está ordenando que se hagan los juicios por jurados. Habría que ver de qué jurado se trata, porque con los problemas difíciles que significan muchas figuras del derecho penal, resulta poco creíble que personas que no tengan un estudio jurídico puedan saber lo que es una obediencia debida, un trastorno mental transitorio y, como eso, tantos otros temas.
La objeción de Clariá Olmedo respecto a la contradicción constitucional de regular el juicio por jurados y los jueces técnicos, contradicción frente a la que Clariá Olmedo optaba por el sistema de jueces técnicos desaparece frente al jurado escabinado, que resulta más atinado, más práctico.
Si en la República Argentina a los jueces los presionan, los amenazan... ¿qué podemos esperar que suceda con un jurado? No vaya a ser que, por tratar de buscar una verdadera participación de la ciudadanía en la materia jurisdiccional, estemos introduciendo un tipo de jurados que traiga consecuencias disvaliosas. Sin embargo, en otro momento de la historia, con una evolución mayor de las instituciones y de la responsabilidad cívica, se podría llegar a implementar, pues vemos que cada día la ciudadanía está teniendo un mayor conocimiento y una mayor participación."[12]

Nuestro aval

No está mal el argumento de la Corte[13] cuando trae a colación el artículo 24 de la Constitución y asocia el tiempo para el establecimiento del juicio por jurados con el tiempo para la reforma de la legislación en todos sus ramos. Nosotros aquí hemos encontrado un argumento que, creemos, hasta hoy se pasó por alto: al reformarse la legislación vigente (derecho español colonial) debía instaurarse el juicio por jurados.
Al legislarse el proceso penal debió fundárselo sobre el juicio por jurados. Entonces, a partir de la primera ley sobre el tema, el Congreso Nacional cayó en una inconstitucionalidad positiva puesto que el legislador hizo algo que se contradecía con lo que la Constitución manda.
Si en cambio entendiéramos, como Bidart Campos, que el Poder Legislativo tiene un tiempo indeterminado, sujeto a su discrecionalidad, para implementar el juicio por jurados, debemos concluir que tras este tiempo, más que prudente, el Congreso Nacional ha caído en inconstitucionalidad por omisión.
En cualquiera de ambos supuestos los jueces deberían entonces intimar al legislador para que organice el proceso penal sobre la base del juicio por jurados fijándole un plazo prudente, y si no lo hiciera deberían declarar inconstitucional el olvido de esta cláusula que desde hace 145 años padece el legislador, anular las leyes procesales penales y normar constitucionalmente.
En nuestra opinión, las sucesivas reformas, en especial la integral de 1994, han interrumpido la prescripción consuetudinaria que aduce el doctor Sagüés, desuetudo que en el campo constitucional no admitimos.
Pero agreguemos que los actos inconstitucionales por omisión son insanablemente nulos y no hay uso u olvido que puedan convalidar una práctica contra constitutionem.
Las opiniones están divididas. Vemos que los dos maestros constitucionalistas más importantes están en una postura ecléctica, aunque son remisos a exigir la concreción legislativa de la institución. Sin embargo, por el momento que vive la justicia argentina en este fin de siglo, estamos viendo un reflujo de las ideas a favor del juicio por jurados.
Es sin embargo de destacar la poca seriedad científica de los detractores del sistema, es que la postura contraria al juicio por jurados se ha vulgarizado llenándose de eslóganes. Hemos oído a un decano de nuestra facultad decir que "el juicio por jurados fracasaría en nuestro país por la tendencia a la venganza del pueblo argentino", haciendo gala de posturas que no son más que peticiones de principios, pues ¿quién puede decir que el pueblo argentino es más o menos vengativo que otros pueblos? ¿no hay acaso en estas opiniones un desprecio a la voluntad popular que tanto respetamos en lo que hace al ejercicio del sufragio?
Sin duda el tema es apasionante. Queda para otros trabajos, y para juristas con más luces, tomar la delantera en esta lucha siempre renovada por la vigencia constitucional y por la justicia del pueblo y para el pueblo.
En definitiva diremos, por boca ajena, que creemos que "El Poder Judicial no debe darse a un Senado permanente sino que lo deben ejercer personas del pueblo (como en Atenas), nombradas en ciertas épocas del año de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera.
De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión. Como los jueces no están permanentemente a la vista, se teme a la magistratura, pero no a los magistrados.
Es preciso incluso que, en las acusaciones graves, el reo, conjuntamente con la ley, pueda elegir sus jueces, o al menos que pueda recusar tantos que, los que queden, puedan considerarse como de su elección.
Es necesario además que los jueces sean de la misma condición que el acusado, para que éste no pueda pensar que cae en manos de gentes propensas a irrogarle daño."[14]



[1] El artículo III, sección 2 de esa Constitución es casi textualmente idéntico al 118 nuestro.
[2] Fallado el 7 de diciembre de 1911.
[3] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 115-92; citado por SAGÜÉS, Néstor Pedro, "El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitución Nacional", El Derecho 92, página 910.
[4] MIRKIN, Gastón Ariel, "Juicio por jurados: su falta de implementación", La Ley, 18 de diciembre de 1997, página 4.
[5] Aprobada por el Congreso Nacional en 6 de octubre de 1871.
[6] JA, t.III, Sec. Legislativa, página 55.
[7] GONZÁLEZ, Joaquín V., opus citata en nota 132, páginas 193 y 194.
[8] MIRKIN, Gastón Ariel, opus citata en nota 311, página 3.
[9] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 310, página 912.
[10] SAGÜÉS, Néstor Pedro, opus citata en nota 6, página 483.
[11] BIDART CAMPOS, Germán José; opus citata en nota 2, tomo 2, página 303.
[12] ITURRALDE, Norberto Juan; entrevista personalmente registrada por nosotros el 24 de marzo de 1998. La grabación, que conservamos, nos pertenece.
[13] Videre supra 3.2
[14] MONTESQUIEU, opus citata en nota 205, Libro XI, Capítulo VI, páginas 116 y 117.